DCC 458/2017. Dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 sunt neconstituţionale

CURTEA,

având în vedere actele şi lucrările dosarului, reţine următoarele:

3. Prin Încheierea din 27 mai 2016, pronunţată în Dosarul nr. 1.590/110/2014, Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, raportate la art. 13² din acelaşi act normativ, cu referire la infracţiunea de abuz în serviciu, excepţie ridicată de Romeo Stavarache cu ocazia soluţionării unei cauze penale.

4. În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul acesteia susţine că dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 nu satisfac necesitatea de previzibilitate a normei legale, fiind formulate insuficient de clar pentru ca destinatarii lor să îşi poată adapta acţiunile sau inacţiunile astfel încât să se conformeze legii penale şi să nu o încalce. Susţine că, prin sintagma „infracţiuni prevăzute de prezenta secţiune”, dispoziţia criticată nu poate fi interpretată ca având în vedere infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută la art. 297 din Codul penal, deoarece acest din urmă act normativ nu este o secţiune a Legii nr. 78/2000. Arată că, din punct de vedere cronologic, iniţial în cuprinsul Legii nr. 78/2000 existau infracţiunile prevăzute de art. 10, 11, 12 şi 13, infracţiuni al căror conţinut constitutiv este prevăzut în chiar cuprinsul reglementării, abia în anul 2004 fiind introduse în Legea nr. 78/2000 două norme de trimitere, şi anume art. 13¹ şi art. 13². În acest context, apreciază că, deşi art. 15, care se referă la incriminarea tentativei, a rămas în cuprinsul Legii nr. 78/2000, acest fapt nu poate duce la incriminarea tentativei la infracţiunea de abuz în serviciu.

5. Dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 nu pot fi privite ca reglementând o infracţiune de sine stătătoare care să justifice aplicarea dispoziţiilor art. 15 din acelaşi act normativ, referitoare la sancţionarea tentativei. În continuare, susţine că prin noua legislaţie s-a realizat o demarcaţie între infracţiunile de corupţie şi cele de serviciu. Precizează că norma prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 este o normă de trimitere, ce trebuie să se raporteze la conţinutul infracţiunii la care se face trimitere, şi anume abuzul în serviciu reglementat de art. 297 din Codul penal. Consideră că dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 reglementează o formă agravantă a infracţiunii de abuz în serviciu, astfel că, atât timp cât pentru infracţiunea de bază nu se prevede sancţionarea tentativei, nici pentru forma agravantă nu se poate sancţiona tentativa. Pentru aceste motive apreciază că dispoziţiile criticate sunt lipsite de claritate şi previzibilitate, încălcându-se prevederile art. 1 alin. (5) din Constituţie.

6. În continuare, autorul excepţiei apreciază că dispoziţiile criticate contravin şi prevederilor constituţionale ale art. 16, deoarece nu se poate stabili într-o lege specială, cum este şi Legea nr. 78/2000, fără a exista o justificare obiectivă şi raţională, o incriminare a tentativei care să se aplice doar unor categorii de persoane limitativ prevăzute, iar nu şi celorlalţi cetăţeni.

7. Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia penală apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată.

8. Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, actul de sesizare a fost comunicat preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi exprima punctele de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.

9. Guvernul arată că, apelând la principiile generale ale dreptului, respectiv soluţionarea relaţiei general-special, se constată că Legea nr. 78/2000 se constituie într-o lege specială faţă de dispoziţiile generale din Codul penal, infracţiunile cuprinse în această lege fiind speciale şi derogatorii de la cele de drept comun reglementate în Codul penal. Or, este evident că reglementarea infracţiunii de abuz în serviciu de la art. 13² constituie o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută la art. 297 din Codul penal. Pe cale de consecinţă, legiuitorul, în cuprinsul reglementării speciale, în aplicarea dispoziţiilor constituţionale prevăzute la art. 73, poate stabili un regim sancţionator mai sever, prin incriminarea tentativei la această infracţiune specială de abuz în serviciu. De altfel este de esenţa reglementării speciale să conţină elemente de diferenţiere faţă de reglementarea generală, altfel nu s-ar justifica crearea unei dispoziţii speciale, ci s-ar aplica dreptul comun. În continuare face referire la deciziile Curţii Constituţionale nr. 400 din 15 iunie 2016 şi nr. 405 din 15 iunie 2016.

10. Avocatul Poporului arată că a transmis punctul său de vedere în dosarele nr. 171D/2016 şi nr. 1.287D/2015, în sensul că dispoziţiile legale criticate sunt constituţionale. În continuare face referire la Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale. În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 apreciază că acestea nu aduc atingere prevederilor fundamentale invocate.

11. Preşedinţii celor două Camere ale Parlamentului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.

CURTEA,

examinând actul de sesizare, punctele de vedere ale Guvernului şi Avocatului Poporului, raportul întocmit de judecătorul-raportor, concluziile procurorului, dispoziţiile legale criticate, raportate la prevederile Constituţiei, precum şi Legea nr. 47/1992, reţine următoarele:

12. Curtea Constituţională a fost legal sesizată şi este competentă, potrivit dispoziţiilor art. 146 lit. d) din Constituţie, precum şi ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 şi 29 din Legea nr. 47/1992, să soluţioneze excepţia de neconstituţionalitate.

13. Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 78/2000pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, raportate la art. 13² din acelaşi act normativ, cu referire la infracţiunea de abuz în serviciu. Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000. Dispoziţiile criticate au următorul conţinut:

– Art. 15: „Tentativa la infracţiunile prevăzute în prezenta secţiune se pedepseşte.”;

-Art. 13²: „În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.”

14. Autorul excepţiei de neconstituţionalitate susţine că textele criticate contravin prevederilor constituţionale cuprinse în art. 1 alin. (3) referitor la statul de drept, art. 1 alin. (5) potrivit căruia în România respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie, art. 11 referitor la dreptul internaţional şi dreptul intern, art. 15 alin. (2) potrivit căruia legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile, art. 16 alin. (1) privind egalitatea în drepturi, art. 20 referitor la tratatele internaţionale privind drepturile omului şi în art. 124 referitor la înfăptuirea justiţiei.

15. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea observă că, potrivit art. 15 din Codul penal, infracţiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârşită cu vinovăţie, nejustificată şi imputabilă persoanei care a săvârşit-o, aceasta fiind singurul temei al răspunderii penale. Curtea reţine că în doctrină s-a arătat că, din punct de vedere material, infracţiunea constituie o activitate care uneori implică o desfăşurare atât în timp, cât şi în spaţiu, adică o succesiune de mai multe acţiuni ce tind către producerea unei modificări în lumea externă – urmările infracţionale. Între momentul în care în psihicul infractorului se schiţează ideea comiterii infracţiunii şi acela în care are loc consumarea acesteia pot exista mai multe etape ale lui iter criminis.

16. Astfel, tentativa este forma de infracţiune care se situează în faza de executare a infracţiunii, între începutul executării acţiunii ce constituie elementul material al laturii obiective şi producerea rezultatului socialmente periculos. În acest sens, dispoziţiile art. 32 alin. (1) din Codul penal prevăd că „tentativa constă în punerea în executare a intenţiei de a săvârşi infracţiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu şi-a produs efectul”. Din perspectiva răspunderii penale, tentativa este privită tot ca o formă a infracţiunii, deoarece rezultatul nu se va produce fie datorită întreruperii actului de executare, fie datorită altor împrejurări, când actul de executare a fost efectuat în întregime.

17. Ca şi în cazul infracţiunii consumate, pentru a putea fi constatată existenţa formei tentate a infracţiunii, este nevoie de îndeplinirea anumitor condiţii care decurg din dispoziţiile legale în materie. Astfel, Curtea reţine că prima condiţie se referă la existenţa unei hotărâri de a săvârşi infracţiunea, astfel cum reiese din prima teză a alin. (1) al art. 32 din Codul penal, care prevede că tentativa constă în punerea în executare „a intenţiei de a săvârşi infracţiunea”. Curtea observă că din aceleaşi dispoziţii legale reiese că o a doua condiţie ce trebuie îndeplinită este cea referitoare la punerea în executare a hotărârii infracţionale, textul legal precizând că „tentativa constă în punerea în executare” a intenţiei de a săvârşi infracţiunea. Astfel, tentativa este caracterizată de începerea punerii în executare a hotărârii infracţionale, adică de realizarea acţiunii ce constituie elementul material al laturii obiective. În ceea ce priveşte a treia condiţie, Curtea constată că aceasta se referă fie la întreruperea executării, cu consecinţa neproducerii rezultatului, fie la executarea până la capăt a rezoluţiei infracţionale, dar la o neproducere a rezultatului. Curtea constată că neproducerea rezultatului se circumscrie liniei de demarcaţie între infracţiunea consumată şi infracţiunea în formă tentată (tentativa la infracţiune).

18. Curtea observă că în doctrină s-a apreciat că tentativa poate fi clasificată, după criteriul gradului de realizare a acţiunii, în tentativă întreruptă (simplă, neterminată, imperfectă) şi tentativă terminată (perfectă, completă), iar după criteriul cauzelor care determină neproducerea rezultatului, în tentativă proprie şi tentativă improprie. Tentativa întreruptă se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârşi infracţiunea, executare care se întrerupe şi rezultatul nu se produce. Tentativa terminată constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârşi o infracţiune, executare care a fost dusă până la capăt, iar rezultatul nu se produce. Tentativa improprie se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârşi infracţiunea, executare care este realizată în întregime, dar producerea rezultatului nu a fost posibilă din cauza insuficienţei sau defectuozităţii mijloacelor folosite ori din cauza împrejurării că în timpul când s-au săvârşit actele de executare obiectul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află. În fine, se reţine tentativa proprie, atunci când, sub aspectul mijloacelor folosite de făptuitor şi al obiectului material, existau toate condiţiile pentru ca executarea începută să poată fi terminată şi rezultatul să se producă, dar acesta nu s-a produs.

19. În continuare, Curtea reţine că tentativa nu este posibilă în ceea ce priveşte toate infracţiunile fie din cauza elementului subiectiv, fie a celui material. Astfel, este unanim acceptat faptul că, din perspectiva elementului subiectiv, tentativa nu este posibilă la infracţiunile ce se săvârşesc din culpă şi la cele praeterintenţionate, iar, din perspectiva elementului material, tentativa nu este posibilă la infracţiunile ce presupun o inacţiune, la cele ce presupun o executare promptă ŞI la cele de obicei. Din perspectiva incriminării şi sancţionării tentativei, Curtea constată că, potrivit art. 33 alin. (1) din Codul penal, „tentativa se pedepseşte numai când legea prevede în mod expres aceasta”.

20. În acest context, Curtea observă că Legea nr. 78/2000, în varianta iniţială, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cuprindea în secţiunea a 3-a a capitolului III, cu denumirea marginală „Infracţiuni asimilate infracţiunilor de corupţie”, articolele 10-16, pedepsirea tentativei la infracţiunile prevăzute de această secţiune fiind reglementată în art. 15. Ulterior, articolul 13² a fost introdus în cuprinsul secţiunii a 3-a a capitolului III din Legea nr. 78/2000 prin articolul unic pct. 1 din Legea nr. 521/2004 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.123 din 29 noiembrie 2004. Dispoziţiile art. 13² au fost modificate prin art. 79 pct. 9 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012, motivat de faptul că, în prezent, în art. 297 din Codul penal, cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice şi de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art. 246, 247 şi 248) în Codul penal din 1969.

21. Astfel, Curtea apreciază că, în momentul introducerii dispoziţiilor art. 13² în cuprinsul Legii nr. 78/2000, legiuitorul a analizat ansamblul legislativ, iar prin nemodificarea dispoziţiilor art. 15, în sensul excluderii de la sancţionare a tentativei infracţiunii nou-introduse, a avut în vedere o aplicare a acestora în ceea ce priveşte toate infracţiunile din secţiunea a 3-a a capitolului III al Legii nr. 78/2000, deci şi în ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art. 13².

22. În ceea ce priveşte Legea nr. 78/2000, Curtea reţine că prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016, paragraful 42, a statuat că acest act normativ constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Curtea a constatat că infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 reprezintă, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu, care are o variantă tip prevăzută de dispoziţiile art. 297 din Codul penal.

23. În contextul celor reţinute prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată, paragraful 42, Curtea observă că, prin Decizia nr. 1 din 19 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 105 din 10 februarie 2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că dispoziţiile art. 308 din Codul penal reprezintă o variantă atenuată a infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 din Codul penal. Având în vedere aceste aspecte, Curtea, aplicând mutatis mutandis raţionamentul juridic reţinut de instanţa supremă şi în ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu, reţine că dispoziţiile art. 308 din Codul penal reprezintă o variantă atenuată şi a infracţiunii prevăzute de art. 297 din Codul penal. În egală măsură, Curtea apreciază că dispoziţiile art. 309 din Codul penal reprezintă o variantă agravată a infracţiunii de abuz în serviciu.

24. Aşa fiind, Curtea constată că infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 nu se circumscrie nici variantei atenuate, nici celei agravate a infracţiunii de abuz în serviciu.

25. În consecinţă, Curtea reţine că analiza existenţei infracţiunii prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000 trebuie să pornească de la dispoziţiile referitoare la infracţiunea de abuz în serviciu (a se vedea în acelaşi sens Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată), elementele constitutive ale acesteia fiind cele prevăzute de art. 297 alin. (1) din Codul penal, la care se adaugă condiţia obţinerii pentru sine ori pentru altul a unui folos necuvenit.

26. Curtea observă că în doctrină s-a precizat că norma penală specială are o structură dihotomică, fiind alcătuită din dispoziţie şi sancţiune. Dispoziţia are în vedere interzicerea sau impunerea unei anumite acţiuni sau inacţiuni, iar sancţiunea constă în pedeapsa ce urmează a se aplica în cazul nerespectării dispoziţiei. Cu alte cuvinte, dispoziţia normei penale este reprezentată de regula de conduită pe care legiuitorul o cere a fi respectată destinatarilor legii penale, fiind exprimată prin descrierea acţiunii sau inacţiunii incriminate.

27. După conţinutul normelor se face distincţia între norme juridice penale complete (unitare) şi norme penale divizate. Primele dintre acestea sunt reprezentate de acele norme care, în conţinutul lor, au prevăzute integral atât dispoziţia, cât şi sancţiunea. Normele penale divizate sunt acele norme din conţinutul cărora lipseşte fie dispoziţia sau o parte din aceasta, fie sancţiunea, elemente care se regăsesc în alte texte ale aceluiaşi act normativ ori în acte normative distincte. Din categoria normelor penale divizate fac parte şi normele penale de trimitere, şi cele de referire, acestea fiind norme incomplete sub aspectul dispoziţiei sau sancţiunii, care necesită completarea lor cu elemente din alte norme. Astfel, prin tehnica trimiterii la o altă reglementare, între cele două norme juridice (cea completă şi cea incompletă, de trimitere) se realizează o strânsă legătură în plan normativ, norma completă devenind suportul juridic al celei de trimitere.

28. Mai mult, Curtea observă că, potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete”. Astfel, în noua concepţie a legiuitorului, norma de trimitere nu mai are un caracter independent faţă de norma de la care a împrumutat elementul completator, astfel că norma juridică de trimitere nu mai este aptă de a funcţiona independent, ci doar în strânsă legătură cu norma completă, la care face trimitere şi care conţine elementul împrumutat (pentru aceeaşi concluzie a se vedea Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată, paragraful 88).

29. Având în vedere aceste considerente de principiu, Curtea observă că dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 dispun că, în cazul infracţiunii de abuz în serviciu [astfel cum aceasta este configurată de art. 297 alin. (1) din Codul penal], dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime. În continuare, Curtea reţine că infracţiunea de abuz în serviciu este reglementată de dispoziţiile art. 297 din Codul penal, care la alin. (1) prevăd că fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea legii (a se vedea Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată) şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

30. Din analiza dispoziţiilor anterior menţionate rezultă că norma prevăzută de art. 297 alin. (1) din Codul penal reprezintă o normă completă, în structura sa putând fi identificate atât dispoziţia – nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea legii (a se vedea Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată) -, cât şi sancţiunea – pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică. Spre deosebire de art. 297 alin. (1) din Codul penal, art. 13² din Legea nr. 78/2000 conţine o trimitere la infracţiunea de abuz în serviciu, adăugându-se de către legiuitor o circumstanţiere specială, acea a obţinerii de către funcţionarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Aşa fiind, Curtea observă că dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 nu conţin în cuprinsul lor dispoziţia necesară existenţei unei norme penale complete, iar în ceea ce priveşte sancţiunea acestea fac referire la limitele speciale ale pedepsei pentru infracţiunea de abuz în serviciu, care se majorează cu o treime. Cu alte cuvinte, în cuprinsul dispoziţiilor art. 13² din Legea nr. 78/2000legiuitorul nu a descris o faptă distinctă, cu o configuraţie proprie, ci a făcut trimitere la dispoziţia şi pedeapsa cuprinsă în art. 297 din Codul penal.

31. Astfel, Curtea apreciază că reglementarea cuprinsă în art. 297 din Codul penal întregeşte conţinutul normei de trimitere, reprezentată de art. 13² din Legea nr. 78/2000, prima dispoziţie legală devenind suportul juridic al celei de-a doua. Cu alte cuvinte, infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 prezintă trăsăturile constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu la care se adaugă condiţia referitoare la obţinerea de către funcţionarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Concluzia ce se impune, din economia modului de reglementare a dispoziţiilor art. 13² din Legea nr. 78/2000, este aceea că pentru a deveni aplicabile aceste dispoziţii este necesar să se constate mai întâi că faptele săvârşite întrunesc toate elementele de structură ale conţinutului variantei-tip descrise de art. 297 din Codul penal.

32. Astfel, Curtea constată că situaţia premisă ce stă la baza infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 presupune întotdeauna constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în forma sa tip. Doar după constatarea existenţei infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip se poate trece la analiza îndeplinirii condiţiei speciale referitoare la urmarea imediată a acestei fapte, respectiv condiţia ca subiectul activ al infracţiunii să fi obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit.

33. Curtea observă că această concluzie este susţinută şi de faptul că în jurisprudenţa sa, analizând constituţionalitatea noţiunii de „folos necuvenit”, nu a realizat o suprapunere a elementului „pagubă”(regăsit în art. 297 din Codul penal) cu cel de „folos necuvenit” (regăsit în dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000) în sensul aprecierii că cele două reprezintă noţiuni ce se asimilează. Dimpotrivă, Curtea Constituţională a analizat separat cele două elemente, tocmai pentru că acestea au o existenţă de sine stătătoare în contextul săvârşirii infracţiunii. Cu alte cuvinte, producerea pagubei, deşi uneori se poate converti într-un folos necuvenit, nu este întotdeauna echivalentă cu obţinerea acestui folos. De asemenea, cele două elemente nu se exclud reciproc, ci, din contră, doar după constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în forma sa tip, care presupune cauzarea pagubei sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se poate trece la a se constata dacă s-a obţinut de către funcţionar un folos necuvenit, fiind, în consecinţă, săvârşită infracţiunea prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000. Dacă s-ar considera în mod contrar, s-ar ajunge la situaţia în care ori de câte ori prin săvârşirea faptei s-a creat o pagubă, s-ar considera că s-a realizat şi un folos necuvenit, astfel că infracţiunea de abuz în serviciu nu s-ar mai săvârşi decât în forma prevăzută de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 şi niciodată în varianta-tip, prevăzută de art. 297 din Codul penal.

34. În continuare, Curtea reţine că, în ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art. 248 din Codul penal din 1969, în doctrină s-a arătat că aceasta se consumă în varianta constând într-o acţiune în momentul în care se realizează îndeplinirea în mod defectuos a actului şi se produce urmarea periculoasă a faptei, iar atunci când elementul material constă într-o inacţiune în momentul expirării termenului în care trebuie efectuat actul având ca urmare fie o tulburare însemnată a bunului mers al unităţii, fie o pagubă cauzată patrimoniului acesteia. Astfel, literatura de specialitate a arătat că fapta de abuz în serviciu este susceptibilă de acte pregătitoare şi tentativă în modalitatea constând într-o acţiune.

35. Aşa fiind, luând în considerare că, în anumite modalităţi, neprecizate însă de doctrină, infracţiunea de abuz în serviciu este susceptibilă de tentativă, situaţie care ar putea sta la baza sancţionării tentativei şi în cazul infracţiunii prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000, Curtea urmează să îşi îndrepte atenţia asupra mai multor aspecte.

36. Primul aspect vizează elementul material al variantei-tip a infracţiunii de abuz în serviciu, care constă într-o acţiune – îndeplinirea actului prin încălcarea legii, dar şi într-o inacţiune – neîndeplinirea unui act. Aşa cum s-a precizat în prealabil (paragraful 34 al prezentei decizii), în doctrină s-a arătat că fapta de abuz în serviciu este susceptibilă de tentativă în modalitatea constând într-o acţiune. În ceea ce priveşte săvârşirea unei infracţiuni printr-o inacţiune, Curtea constată că legiuitorul a reglementat, în cadrul art. 17 din Codul penal, săvârşirea infracţiunii comisive prin omisiune, anterior aceasta fiind recunoscută de doctrina şi practica judiciară, nefiind însă legal consacrată. În doctrină s-a arătat că, potrivit dispoziţiilor art. 17 din Codul penal, sunt susceptibile de a fi săvârşite prin inacţiune numai infracţiunile comisive care presupun producerea unui rezultat material explicit în norma de incriminare. Cu toate acestea, doctrina a relevat faptul că nu toate infracţiunile comisive care presupun producerea unui rezultat se pot considera săvârşite şi prin omisiune. În acest sens s-a precizat că infracţiunile comisive care pot fi săvârşite prin omisiune sunt acele infracţiuni de rezultat, adică cele care produc un rezultat material, la care omisiunea echivalentă acţiunii nu este expres prevăzută în norma de incriminare.

37. Or, Curtea constată că dispoziţia ce reglementează varianta-tip a infracţiunii de abuz în serviciu prevede expres omisiunea echivalentă acţiunii – neîndeplinirea unui act – ca modalitate distinctă de săvârşire a acestei infracţiuni. Astfel, concluzia care se Impune este că în varianta comisivă infracţiunea de abuz în serviciu nu poate fi săvârşită printr-o omisiune.

38. În acest context, Curtea observă că dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 prevăd că tentativa la infracţiunea prevăzută în art. 13² din acelaşi act normativ se pedepseşte, fără a se face nicio distincţie în funcţie de modalităţile de săvârşire a infracţiunii de abuz în serviciu. Astfel, Curtea reţine că, potrivit principiului ubi lex non distinguit, nес nos distinguere debemus, atunci când legiuitorul nu face el singur distincţia între anumite elemente avute în vedere în momentul legiferării, interpretul nu poate realiza această distincţie (în acelaşi sens, Decizia nr. 355 din 4 aprilie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 318 din 11 mai 2007; Decizia nr. 305 din 12 mai 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 485 din 29 iunie 2016). Principiul anterior menţionat este aplicabil indiferent de caracterul normei supuse interpretării sau de materia în care aceasta a fost adoptată. În acest sens, în practica judiciară s-a reţinut că „acolo unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, chiar dacă este în discuţie o zonă normativă specială (…). Astfel, (…), formulării generale a textului îi corespunde o aplicare în aceeaşi măsură generală, neputând fi introduse distincţii dacă legea nu le încorporează” (Decizia nr. 10 din 18 iunie 2012, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul competent să judece recursul în interesul legii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 19 iulie 2012).

39. Mergând mai departe, Curtea reţine că, în egală măsură, interpretarea unei dispoziţii de lege trebuie întotdeauna să plece de la premisa că aceasta a fost adoptată în scopul aplicării ei. Astfel, Curtea a reţinut că unul dintre principiile fundamentale ale interpretării normelor juridice este acela potrivit căruia actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat, ceea ce semnifică faptul că o normă juridică trebuie interpretată în sensul care să permită aplicarea ei, şi nu în acela în care să o înlăture (Decizia nr. 470 din 22 septembrie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 996 din 10 noiembrie 2005).

40. Acest fapt presupune că legiuitorul, adoptând dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 78/2000, a apreciat că se impune o sancţionare a tentativei la infracţiunea anterior menţionată, chiar şi în modalitatea ce presupune o inacţiune a subiectului activ. Aşa fiind, aplicând cele două principii anterior menţionate, concluzia care se impune este că legiuitorul, prin modul de reglementare a dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000, a urmărit o incriminare şi o sancţionare a infracţiunii prevăzute de art. 13² din acelaşi act normativ în forma tentată, atât pentru modalitatea săvârşirii printr-o acţiune, cât şi în modalitatea săvârşirii acesteia printr-o inacţiune.

41. Pe de altă parte, este unanim admis faptul că există infracţiuni care, fie din cauza elementului subiectiv, fie din cauza celui material, nu pot fi săvârşite în forma tentativei, una dintre acestea fiind şi infracţiunea ce presupune o inacţiune. Or, prin sancţionarea tentativei la infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000, chiar şi în modalitatea ce presupune o inacţiune a subiectului activ, legiuitorul a permis organului judiciar să analizeze, în fapt, un element subiectiv, neexteriorizat, al persoanei în cauză, ceea ce creează premisele realizării unei aprecieri subiective şi, în consecinţă, discreţionare. Altfel, prin modul de reglementare se ajunge la situaţia în care un adevăr unanim admis, acela al imposibilităţii comiterii unei tentative în cazul unei infracţiuni săvârşite în modalitatea inacţiunii, este contrazis prin prescripţia normativă.

42. Al doilea aspect analizat de Curte porneşte de la premisa că pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000 este necesară consumarea infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip şi obţinerea de către funcţionarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Curtea va analiza în ce măsură, faţă de modul de reglementare al acesteia şi faţă de formularea dată de legiuitor art. 15 din Legea nr. 78/2000, infracţiunea prevăzută de art. 13² din acelaşi act normativ este susceptibilă de tentativă, urmând să distingă trei ipoteze.

43. Plecând de la ideea de bază că infracţiunea art. 13² din Legea nr. 78/2000 presupune ca situaţie premisă infracţiunea consumată de abuz în serviciu în varianta-tip, Curtea apreciază că, în ipoteza în care fapta a privit îndeplinirea cu încălcarea legii a actului de serviciu, dar paguba sau vătămarea drepturilor sau Intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice nu s-a produs, nu ne putem afla în situaţia verificării existenţei eventualului folos necuvenit. Curtea constată că situaţia descrisă constituie o tentativă la infracţiunea de abuz în serviciu, în varianta-tip prevăzută de art. 297 din Codul penal, tentativă care însă nu se pedepseşte.

44. Cea de-a doua ipoteză supusă analizei este aceea a consumării infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, respectiv se reţine încălcarea legii prin actul îndeplinit în exercitarea atribuţiilor de serviciu şi cauzarea pagubei sau a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, dar nu se obţine folosul necuvenit. Curtea constată că, în acest caz, legiuitorul, prin norma criticată, pune pe acelaşi plan săvârşirea tentativei, din perspectiva infracţiunii prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000, cu fapta în formă consumată, din perspectiva infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, prevăzută de art. 297 din Codul penal.

45. A treia ipoteză este aceea a consumării infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, precum şi obţinerea folosului necuvenit, condiţie prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000. Curtea observă că în această situaţie ne găsim însă în faţa săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000în varianta consumată.

46. În fine, analizând un ultim aspect, Curtea observă că dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 au în vedere sancţionarea tentativei la infracţiunile prevăzute în art. 10, 11, 12, 13, 13¹ şi 13² din acelaşi act normativ. Curtea reţine că, prin dispoziţiile art. 10-13 din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a incriminat săvârşirea unor infracţiuni calificate prin scop, astfel cum se precizează în înseşi textele legale. În acest sens, legiuitorul menţionează că infracţiunea este săvârşită „în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite” (art. 10, art. 12, art. 13) sau „dacă fapta este de natură а-i aduce direct sau indirect un folos necuvenit” (art. 11). Aceasta presupune că oricare dintre acţiunile ce formează elementul material al infracţiunii se realizează în scopul prevăzut de lege, în acest caz fapta comiţându-se numai cu intenţie directă, calificată prin scopul urmărit. Curtea constată că literatura de specialitate a reţinut că tentativa este posibilă la toate faptele din această categorie.

47. Mai mult, Curtea constată că infracţiunile prevăzute în art. 10-13 din Legea nr. 78/2000 sunt norme juridice penale complete (unitare), în structura acestora putând fi identificate atât dispoziţia, cât şi sancţiunea. Astfel, analiza existenţei infracţiunii în forma consumată ori în cea tentată nu presupune coroborarea acestor norme cu alte dispoziţii de drept penal prin care sunt reglementate variante-tip ale acestor infracţiuni.

48. Spre deosebire de aceste infracţiuni, cea cuprinsă în art. 13² din Legea nr. 78/2000, pe de o parte, reprezintă o infracţiune de rezultat, nefiind calificată prin scop, iar, pe de altă parte, presupune existenţa unei condiţii – obţinerea de către funcţionarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit – a cărei îndeplinire, dacă şi celelalte elemente constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, în varianta tip, sunt îndeplinite, determină constatarea săvârşirii infracţiunii prevăzute de acesta, în forma consumată.

49. Având în vedere cele expuse anterior, Curtea constată că, deşi legiuitorul a reglementat pedepsirea formei tentate, tocmai prin modul în care este reglementată infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000, forma tentată a acestei infracţiuni se identifică întotdeauna cu infracţiunea consumată de abuz în serviciu, în varianta-tip, prevăzută de art. 297 din Codul penal.

50. Prin urmare, Curtea apreciază că această situaţie juridică pune probleme din perspectiva clarităţii şi previzibilităţii legii şi implicit a aplicării dispoziţiilor de lege criticate. Astfel, aceeaşi faptă poate fi considerată atât varianta tentată a unei infracţiuni, cât şi varianta consumată a altei infracţiuni, cu consecinţe diferite în planul tratamentului sancţionator şi al competenţei materiale a organelor judiciare, deoarece norma legală permite ca persoanei ce a săvârşit fapta respectivă să îi poată fi aplicate fie prevederile ce reglementează varianta-tip a infracţiunii de abuz în serviciu, fie prevederile ce reglementează infracţiunea prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 33 alin. (2) din Codul penal.

51. Or, Curtea constată că această modalitate de reglementare, care permite autorităţilor să aplice legea penală într-o manieră subiectivă, lăsând acestora posibilitatea alegerii normei legale pentru aplicarea sa la un caz concret, contravine prevederilor constituţionale ale art. 1 alin. (5), sub aspectul respectării principiului legalităţii. Curtea apreciază că şi în situaţia în care persoana în cauză ar fi obţinut consiliere juridică în această privinţă nu ar fi putut cunoaşte pedeapsa aplicabilă faptei săvârşite, în condiţiile în care această faptă poate constitui, potrivit legii, atât varianta-tip a unei infracţiuni, cât şi forma tentată a altei infracţiuni. Aşa fiind, Curtea constată că acest fapt determină imposibilitatea persoanei în cauză de a-şi adapta conduita la prescripţia normativă.

52. Cu privire la condiţiile de calitate a actului normativ, Curtea reţine că în jurisprudenţa sa, de exemplu prin Decizia nr. 363 din 7 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015, a statuat cu valoare de principiu că dispoziţiile art. 23 alin. (12) din Constituţie impun garanţia reglementării prin lege a incriminării faptelor şi stabilirea sancţiunii corespunzătoare şi, în mod implicit, obligaţia în sarcina legiuitorului de a adopta legi care să respecte cerinţele de calitate ale acestora, care se circumscriu principiului legalităţii prevăzut la art. 1 alin. (5) din Constituţie. Având în vedere jurisprudenţa proprie [de exemplu, Decizia nr. 259 din 5 mai 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 17 august 2016, paragraful 18; Decizia nr. 363 din 7 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015, paragrafele 17 şi 18] şi cea a Curţii Europene a Drepturilor Omului [de exemplu, Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, paragraful 29; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, paragrafele 33 şi 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunţată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, paragraful 140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, paragrafele 107 şi 108] referitoare la condiţiile pe care o lege trebuie să le îndeplinească pentru a fi conformă Constituţiei şi Convenţiei, Curtea a statuat că o lege îndeplineşte condiţiile calitative impuse atât de Constituţie, cât şi de Convenţie, numai dacă norma este enunţată cu suficientă precizie pentru a permite cetăţeanului să îşi adapteze conduita în funcţie de aceasta, astfel încât, apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, faţă de circumstanţele speţei, consecinţele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă şi să îşi corecteze conduita. Totodată, Curtea, având în vedere principiul generalităţii legilor, a reţinut că poate să fie dificil să se redacteze legi de o precizie totală şi că o anumită supleţe poate chiar să se dovedească de dorit, supleţe care nu trebuie să afecteze însă previzibilitatea legii.

53. Or, atingerea de către stat a unor obiective, chiar şi atunci când acestea sunt de interes general şi necesare, nu se poate face decât cu respectarea Constituţiei, care, potrivit art. 1 alin. (5), este obligatorie. Astfel nu se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă, previzibilă şi accesibilă, întrucât acesta nu îşi poate adapta conduita în funcţie de ipoteza normativă a legii; tocmai de aceea, autoritatea legiuitoare, Parlamentul sau Guvernul, după caz, are obligaţia de a edicta norme care să respecte trăsăturile mai sus arătate (Decizia nr. 363 din 7 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015, paragraful 31).