În Monitorul Oficial nr. 11 din 7 ianuarie a.c. a fost publicată Decizia nr. 127/2014 a Oficiului Român pentru Drepturile de Autor privind publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, a Deciziei civile nr. 87A din 26 martie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti — Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, conflicte de muncă şi asigurări sociale, în Dosarul nr. 4.233/2/2013.
Codul penal. Comentariu pe articole – Comandă acum în Legalis®
Integral
CURTEA DE APEL BUCUREŞTI
SECŢIA A IX-A CIVILĂ ŞI PENTRU CAUZE PRIVIND PROPRIETATEA INTELECTUALĂ, CONFLICTE DE MUNCĂ ŞI ASIGURĂRI SOCIALE
ÎNCHEIERE
Şedinţa publică de la 11 februarie 2014
Dosar nr. 4.233/2/2013 Curtea constituită din:
Preşedinte — Melania Stanciu
Judecător — Alina Petruţa Buculei
Grefier — Mihaela Lăcătuşu
Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) şi de către apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) împotriva Hotărârii arbitrale din 23 aprilie 2013 pronunţate de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, în Dosarul nr. 3/2013.
La apelul nominal făcut în şedinţa publică au răspuns apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) reprezentată de avocaţi Gabriela şi George Dimofte cu împuternicire avocaţială nr. 0084018/2013 şi apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) reprezentată de avocat Bîrlog Mihaela Ramona, cu împuternicire avocaţială nr. 206855/08.10.2013, şi de avocat Andreea Stratulă, cu împuternicire avocaţială la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, care învederează că la data de 07.02.2014 apelanta ADPFR a depus un set de înscrisuri, arătând că le-a comunicat apelantei UPFR.
Apărătorii apelantei UPFR depun un set de înscrisuri şi comunică un exemplar al acestora apelantei ADPFR.
Apărătorii apelantei ADPFR depun un set de înscrisuri, precum şi precizări referitoare la situaţia marcajelor holografice şi comunică un exemplar al acestora apelantei UPFR.
Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată şi acordă cuvântul asupra cererilor de apel.
Apelanta ADPFR, printr-un apărător, arată că motivele de apel privesc două chestiuni de procedură, respectiv excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA care a fost invocată de către UPFR la Completul de arbitraj. Consideră că, în mod greşit, Completul arbitral s-a considerat competent material să se pronunţe la această excepţie de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/2011. Susţine că se referă la competenţa pe care o are Completul de arbitraj, atribuţiile acestuia jurisdicţionale fiind stabilite în Legea nr. 8/1996 şi aceştia au clar şi strict limitativ prevăzut de lege să stabilească printr-o hotărâre arbitrală metodologiile dintre OGC-uri şi să stabilească criteriile de repartizare a remuneraţiei între OGC-uri. Susţine că legea spune clar care sunt atribuţiile acestora. Mai mult, avem în Regulamentul Corpului de arbitri de pe lângă ORDA, se precizează în art. 9 că se completează atribuţiile, procedură de arbitraj, cu cele de la procedură civilă, în condiţiile în care sunt compatibile în natura procedurii reglementată tot de Legea nr. 8. Totodată, susţine că, chiar cu modificările care au fost aduse la Legea nr. 554/2004, instanţa de judecată este competentă să soluţioneze o astfel de excepţie de nelegalitate, şi nicidecum un complet de arbitraj.
Mai arată că pe baza acestei decizii — 250/2011, remuneraţiile între cele două OGC-uri au fost realizate. În prezent au avut loc fluctuaţii de membri între ADPFR şi UPFR, deci practic o reîntoarcere, o rediscutare sau o reapreciere a procentajului stabilit în decizia 250 nu ar face altceva decât să atingă securitatea raporturilor juridice, pentru că, dacă s-ar lua sume de bani din cadrul membrilor ADPFR care sunt cu totul alţii decât cei din 2011, aceştia ar fi afectaţi.
Mai mult, arată faptul că sunt în prezenţa unui act administrativ care a stabilit o perioadă 2011. În condiţiile în care instanţa ar admite o astfel de excepţie de nelegalitate şi ar lăsa să nu se mai producă efecte acestui act administrativ şi ar stabili un cu totul alt procent, ar fi în situaţia în care ar avea două acte, unul administrativ — decizia aceasta ORDA şi o hotărâre a instanţei de judecată, care practic ar stabili pentru aceeaşi perioadă 2011 procente diferite, ceea ce este imposibil de pus în executare.
Un alt motiv a fost excepţia de inadmisibilitate pe care a invocat-o şi care e strâns legată de anul 2011. UPFR-ul la arbitraj a solicitat, printr-o cerere precizatoare, să se stabilească procentele pe anul 2011. Partea pe care o reprezintă a invocat excepţia inadmisibilităţii acestei cereri precizatoare, pe motiv că nu au avut loc negocieri. Aşa cum a arătat, există o anumită procedură reglementată de Legea 8, care trebuie parcursă, o procedură obligatorie. Astfel, face o paralelă cu art. 7201 din vechiul Cod de procedură civilă, unde legea prevede obligativitatea parcurgerii unei proceduri prealabile, pe care dacă nu o parcurgea, se respingea acţiunea ca inadmisibilă, iar astăzi, cu noile modificări, este vorba de procedura medierii, pe care dacă nu o realizează, la fel, se respinge cererea de chemare în judecată, ca inadmisibilă. Pe acelaşi raţionament a mers în momentul în care a solicitat respingerea acestei cereri, completări, pe anul 2011, ca inadmisibilă, pe motiv că nu s-a parcurs procedura de negociere pe anul 2011. Nici nu avea cum să aibă loc această negociere, pentru că părţile au avut în vedere această decizie. Susţine că nu există o decizie de anulare a deciziei ORDA. Ea astăzi este valabilă şi a fost pusă în aplicare.
Referitor la excepţia de inadmisibilitate, arată că hotărârea arbitrală admite acest punct de vedere, în sensul că a respins cererea de a se stabili pe 2011 procente, dar în considerente şi în dispozitiv o respinge fără să menţioneze „ca inadmisibilă”. Ca inadmisibilă au considerat că nu este cazul. A fost respinsă probabil ca nefondată. Astfel, arată că acest complet de arbitraj le-a dat câştig de cauză, dar nu ca fiind o excepţie de inadmisibilitate, ci pe fondul chestiunii. Într-un fel s-a apropiat de apărarea pe care a făcut-o, numai că, din punctul său de vedere, trebuia să fie respinsă ca inadmisibilă.
Apelanta-pârâtă, printr-un alt apărător, arată că un alt motiv de apel se referă la modul de stabilire a criteriilor de repartizare şi la modul de aplicare a acestora.
Astfel, arată că, în realitate, apelul formulat cu privire la aceste motive se datorează faptului că în hotărârea arbitrală nu se precizează în mod explicit cum se calculează criteriile de repartizare şi modalitatea de aplicare a acestor criterii. Atât ADPFR, cât şi UPFR au formulat cereri de lămurire a dispozitivului, întrucât ambele organisme aveau puncte diferite de vedere cu privire la punerea în executare a hotărârii arbitrale. Or, deşi completul arbitral a admis aproape în proporţie de 90% criteriile solicitate de ADPFR, existând aceste neînţelegeri cu privire la modul de punere în executare a acestei hotărâri, partea pe care o reprezintă a solicitat lămurirea dispozitivului; la fel şi UPFR. Ambele cereri de lămurire au fost respinse de către completul arbitral şi motivele de apel cu privire la acest lucru se referă în principal la explicarea acestor criterii de repartizare şi a modalităţii de aplicare a criteriilor.
În ce priveşte cel de-al patrulea motiv de apel al ADPFR, precizează că, în mod greşit, completul arbitral a făcut aplicarea criteriului utilizării reale, în sensul că, deşi ambele părţi au susţinut ca surse de difuzare pentru comunicare publică, 3 surse: TV, radio şi colecţie proprie, completul arbitral, în hotărârea arbitrală, a reţinut surse de difuzare: TV, radio şi colectare proprie. Schimbând denumirea din colecţie proprie, denumire care apare şi în cererea de arbitraj ADPFR şi în cererea de arbitraj a UPFR, dar şi în studiile depuse de ambele organisme la procedura arbitrală, completul arbitral a permis interpretarea echivocă a remuneraţiilor aferente acestei surse de difuzare — colectare proprie, astfel că, UPFR, care este organismul colector, a dat o interpretare proprie, în bază căreia a făcut până în acest moment repartizări pentru acea perioadă. Faptul că interpretările sunt diferite rezultă din adresele comunicate între părţi în toată această perioadă când fiecare parte îşi comunică procente calculate în mod diferit. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte sursa TV şi sursa radio, completul arbitral a admis ca şi criterii de repartizare utilizarea reală a fonogramelor, conform playlisturilor organismelor de televiziune şi organismelor de radiodifuziune.
Prin motivul de apel a solicitat, şi prin cererea de lămurire, să fie mai explicit, în sensul că criteriul trebuia să se refere la playlisturile tuturor organismelor de televiziune, respectiv la playlisturile tuturor organismelor de radiodifuziune. Nefăcând această precizare tuturor organismelor de radiodifuziune, care se comunică, bineînţeles, în ambiental şi în televiziune, organismul colector UPFR face calcule numai raportându-se la un număr limitat de posturi TV şi un număr limitat de posturi radio, respectiv 9, 13 sau 26, cum susţin dumnealor în motivele de apel.
Pe de altă parte, în ceea ce priveşte colectarea proprie, a solicitat, având în vedere studiul realizat de Centrul de studiere a opiniei şi pieţei, ca această sursă de difuzare în comunicare publică să fie reglementată prin două criterii, şi anume: în condiţiile în care difuzarea pentru colecţie proprie se realizează de pe CD-uri, DVD-uri originale, atunci criteriul de repartizare să fie criteriul hologramelor, conform hologramelor achiziţionate de cele două organisme de la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor. Precizează că acest criteriu este folosit şi în repartiţia internă a UPFR pentru această sursă de colectare, respectiv comunicare publică.
În ceea ce priveşte unităţile de memorie, şi anume: hard diskuri, unităţi de calculator, laptopuri, memory-stickuri, există reglementată printr-o metodologie separată procedura de emitere a licenţelor de reproducere, respectiv metodologia privind reproducerea fonogramelor publicate în scop comercial, destinate exclusiv comunicării publice în scop ambiental şi lucrativ, în baza Deciziei ORDA nr. 192/2007. Adică, tot ce se difuzează în spaţiul public, în comunicare publică ca urmare a reproducerii pe unităţi de calculator, de memory-stickuri, de hard diskuri se realizează doar în baza unor licenţe elaborate conform acestei metodologii. Completul arbitral a reglementat pentru sursa de colecţie proprie, a reglementat criteriul de repartizare, criteriul nr. 2 propus de ADPFR, şi anume cel referitor la ponderea încasărilor conform licenţelor emise de cele două organisme în acest scop.
Ceea ce a solicitat ADPFR şi în cererea de lămurire şi în motivele de apel este ca acest criteriu să fie explicitat în sensul ca ponderea încasărilor fiecărui OGC să fie avută în vedere conform licenţelor emise în baza metodologiei publicate în baza Deciziei ORDA 192/2007, pentru că, dacă nu se face trimitere efectiv la licenţele de reproducere emise în baza acestei decizii pentru comunicare publică, organismul colector face interpretări proprii cu privire la aplicarea acestui criteriu şi se observă din cererea de lămurire depusă de dumnealor în procedură arbitrală.
De asemenea, a solicitat să se facă trimitere la această metodologie, pentru că în această metodologie, în art. 1, se menţionează „utilizatorii persoane fizice autorizate sau juridice care produc fonograme publicate în scop comercial sau reproduceri ale acestora, în scopul comunicării publice (adică ceea ce este supus judecăţii dumneavoastră) au obligaţia să obţină din partea organismului de gestiune colectivă a drepturilor conexe ale producătorilor de fonograme o licenţă neexclusivă pentru reproducerea fonogramelor în schimbul unei remuneraţii”. Aşadar, comunicarea publică legală se poate face doar în baza deţinerii unei asemenea licenţe de reproducere. În consecinţă, ponderea încasărilor trebuie să aibă în vedere licenţele de reproducere. Despre orice alte încasări care se fac în afara acestui cadru legal, este vorba de o comunicare publică ilegală şi, în consecinţă, de o infracţiune prevăzută de Legea 8 în acest sens, respectiv art. 140 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 8/1996. Utilizând aceste criterii de repartizare, se poate observa că, aplicând criteriile ADPFR pentru anul 2012 (şi ADPFR a depus în acest sens un calcul), în cazul în care se vor stabili cote procentuale, solicită a se avea în vedere că rezultă pentru ADPFR o cotă de 20,75% pentru anul 2012 şi pentru UPFR o cotă de 79,25%. De asemenea, pentru anul 2011, în cazul în care se va admite apelul, solicită instanţei să observe că procentul cuvenit ADPFR este de 22,94%, iar procentul cuvenit UPFR este de 76,25%. Dacă se va reţine totuşi ca şi legale criteriile stabilite de completul arbitral, arată că acestea se apropie, ca şi procente calculate, de criteriile propuse de ADPFR. Şi anume, dacă se vor menţine criteriile completului arbitral, pentru anul 2011: ADPFR i se cuvine o cotă de 31,02% din încasări, iar UPFR o cotă de 68,98% din încasări, iar pentru anul 2012, pentru ADPFR o cotă de 27,74% din încasări şi pentru UPFR o cotă de 72,26% din încasări.
Un alt motiv de apel s-a referit la faptul că completul arbitral nu a stabilit modalitatea de aplicare a criteriilor. În comunicare publică, aşa cum s-a menţionat, există trei surse de difuzare: TV, radio şi colecţie proprie. Or, completul arbitral nu a menţionat în ce procent se va calcula cota revenind sursei de difuzare televiziuni, cât la sută din comunicarea publică se face prin televizor, cât la sută se face prin radio, cât la sută se face prin colecţie proprie. ADPFR a calculat aceste cote de difuzare şi le-a depus la dosarul arbitral printr-un studiu realizat de CSOP, din care a rezultat că pentru sursa de difuzare radio se foloseşte un procent de 28,8%, pentru sursa de difuzare TV se foloseşte un procent de 22,83%, sursa de difuzare colecţie proprie, în proporţie de 48,37%. Atât ADPFR, cât şi UPFR au solicitat lămuriri în acest sens, cu privire la procentul sursei de difuzare, atât prin cererile de lămurire, cât şi prin motive de apel. În încheierea de şedinţă, ca urmare a cererii de lămurire din 7.05.2013, completul arbitral a respins cele două cereri de lămurire dispozitiv şi a motivat că părţile urmează fie să stabilească împreună, fie să recurgă la un studiu comun obiectiv efectuat de un terţ agreat de ambele părţi, pentru determinarea întinderii proporţiilor remuneraţiilor datorate celor două organisme de gestiune colectivă. Or, ADPFR tocmai asta a solicitat completului arbitral, respectiv să analizeze modalitatea şi procentele în care se vor avea în vedere fiecare sursă de difuzare pe de o parte, iar pentru perioada viitoare a solicitat să oblige UPFR şi ADPFR la realizarea unui studiu anual, referitor numai la sursele de comunicare, respectiv cât e TV, cât este radio, cât este colecţie proprie. Acelaşi motiv de apel îl are şi UPFR-ul, respectiv la proporţia în care se vor avea în vedere sursele de comunicare publică.
Un alt motiv de apel se referă la faptul că acest complet arbitral a respins ca premature cererile părţilor formulate pentru perioada 2013—2014, privind stabilirea de procente de remuneraţie cuvenite UPFR şi ADPFR. Prin ambele cereri de arbitraj, atât UPFR, cât şi ADPFR, care au stabilit şi cadrul procesual în această procedură, au solicitat reglementarea modalităţii de repartizare a remuneraţiilor pe perioada 2012— 2014. Completul arbitral s-a pronunţat numai pe 2012 şi a respins ca prematură pronunţarea pe perioada 2013—2014, evident, fără a avea în vedere şi fără a indica niciun text legal în acest sens. Or, indică atât prevederile art. 1332 alin. 3 lit. c, cât şi prevederile art. 1332, 1334 şi art. 134 alin. 2 lit. d din Legea nr. 8/1996, conform cărora sumele colectate de un organism de gestiune colectivă se repartizează individual titularului de drepturi, proporţional cu utilizarea repertoriului acestuia, în termen de maximum 6 luni de la data colectării. Aşadar, având în vedere şi textele legale anterior menţionate, cât şi acest text de lege, UPFR, în calitate de organism colector, trebuie să aibă un cadru legal, care să-i permită repartizarea remuneraţiilor către titularii de drepturi şi pentru o perioadă ulterioară, respectiv 2013—2014, astfel că, deşi s-au colectat remuneraţiile din comunicare publică, de exemplu pe 2013, până în prezent UPFR nu a făcut aplicarea acestui text de lege, pentru că completul arbitral nu a înţeles să se pronunţe şi pentru perioada următoare. Din acest motiv solicită instanţei să se pronunţe şi pentru perioada 2013—2014, numai în stabilirea unor criterii de repartizare, şi nu a unor cote procentuale, având în vedere că pentru această perioadă există migrări de repertorii, migrări de membri de la un organism la altul; de asemenea, există dosare pe rolul instanţelor cu privire la colectarea remuneraţiilor de la utilizatori şi de abia după ce se soluţionează în timp şi nu se pot stabili cote procentuale, motiv pe care l-a avut şi UPFR-ul de altfel şi cu care a fost de acord.
În ceea ce priveşte ultimul motiv de apel, acesta se referă la comisionul de colectare stabilit de către completul arbitral, care a hotărât că ADPFR datorează organismului colector cheltuielile reale, cheltuielile de colectare care au fost realizate de către UPFR, într-un procent de maximum 12%. Solicită cenzurarea acestui comision şi limitarea acestui procent la 8%, având în vedere, pe de o parte, activitatea care se desfăşoară pentru colectarea remuneraţiilor din această sursă şi arată că atât prin întâmpinare, cât şi prin motivele de apel depuse de UPFR se observă că volumul de activitate al acestui departament de colectare se raportează în general la activităţi de birou, şi anume: introducere în baza de date, emitere de notificări, introducerea în baza de date a contractelor, emiterea înştiinţărilor de plată, înregistrarea plătitorilor, emiterea notificărilor pentru plată, corespondenţă electronică şi telefonică, adică în majoritate doar activităţi de birou. Pentru acestea UPFR solicită un procent de 12%, adică aproximativ 15 miliarde din remuneraţii, ceea ce ni se pare exagerat. Pe de altă parte, văzând şi practica instanţelor de judecată de până acum, arată că ar fi cel mai mare comision de colectare acordat unui organism de gestiune colectivă, având în vedere că pe sursa televiziune procentul este de 7%, pe sursa radio procentul este de 7%, pe sursa cablu procentul este de 6%, dar şi deciziile ORDA emise pe acest domeniu, respectiv pe comunicare publică în anul 2011 şi 2012, în care a limitat cheltuielile de colectare ale UPFR la 5%. Or, 12%, aşa cum a stabilit completul arbitral, este mult disproporţionat faţă de cheltuielile reale efectuate de către UPFR. Pe de altă parte, solicită a se avea în vedere şi prevederile art. 134 alin. 1 lit. b din Legea nr. 8/1996, care stabilesc faptul că comisionul colectorului unic cumulat cu comisionul de administrare nu poate depăşi 15%. Or, dacă s-ar aproba un comision de 12% pentru UPFR ar însemna o reducere a comisionului de administrare aferent ADPFR la doar 3%, ceea ce ar crea părţii pe care o reprezintă dificultăţi reale de funcţionare, Or, legiuitorul din acest motiv a limitat cele două comisioane cumulate la 15%, având în vedere o dată prejudicierea titularilor de drepturi şi, pe de altă parte, posibilitatea de funcţionare a organismului de gestiune colectivă. Pentru toate aceste motive, solicită admiterea apelului.
Apelanta ADPFR, printr-un alt apărător, în concluzie, susţine că hotărârea arbitrală, în proporţie de 90%, este legală şi temeinică. Ceea ce a atacat prin acest apel se referă numai la chestiuni de nuanţă, şi anume anumite cuvinte care sunt interpretate diferit de către UPFR şi ADPFR. Astfel, criteriile, în proporţie de 90%, sunt corect stabilite de completul arbitral. În momentul în care spune „pentru sursele de colectare radio şi TV”, ADPFR a interpretat radio şi a stabilit cum se face la radio, a doua liniuţă cum se face la TV. Completul de arbitraj le-a adus pe amândouă la aceeaşi liniuţă. Este vorba despre discuţii referitoare la punerea în executare a acestui dispozitiv. Asta a atacat ADPFR, de fapt asta a solicitat şi prin lămurirea dispozitivului, iar calea de atac era apelul, prin care să clarifice acest aspect. Deci, pentru sursele de colectare radio şi la următorul paragraf pentru sursele de colectare TV, nu amândouă odată. Un alt aspect se referă la playlisturile comunicate de televiziuni şi radiouri şi a apreciat că este vorba despre playlisturile tuturor radiourilor şi TV-urilor; doar cuvântul acesta lipseşte din hotărârea arbitrală — tuturor, pentru că, dacă nu se introduce acest cuvânt, UPFR consideră că trebuie doar 10 radiouri sau TV, iar ADPFR consideră că trebuie tuturor. Din punctul său de vedere, în momentul în care nu se distinge într-un dispozitiv dacă sunt 5, 10 sau 100, e clar că ar fi toate. Dar pentru a înlătura orice dubiu de punere în executare, consideră că instanţa ar putea să adauge cuvântul tuturor.
Un alt aspect, privitor la criterii, se referă la sursa de colectare proprie şi susţine că este un cuvânt greşit. ADPFR şi UPFR au considerat (şi este motiv de apel şi pentru ambele părţi) că nu este corect cuvântul colectare, ci colecţie. Deci este vorba doar de un singur cuvânt, care poate, la fel, să pună în dificultate punerea în executare şi un alt cuvânt „conform proporţiei încasărilor aferente licenţelor emise”, fără să se spună ce fel de licenţe. „Licenţe de reproducere” — un alt cuvânt care lipseşte. Astfel, completul de arbitraj s-a referit clar la licenţe de reproducere, dar, la fel, pentru a nu avea greutăţi în punerea în executare, acestea sunt motivele sale de apel. În mod corect s-a respins anul 2011, dar ADPFR, din exces de zel, a solicitat respingerea ca inadmisibilă, iar completul arbitral a respins ca nefondat, iar ca prematur pe 2013 şi pe 2014, ani pe care i-a solicitat şi UPFR-ul şi care, în mod corect, aceleaşi criterii care s-au stabilit pentru 2012 este corect să fie stabilite şi pentru 2013 şi 2014. Consideră că, practic, în hotărârea arbitrală sunt doar nuanţe de punere în executare. Solicită admiterea apelului cum a fost formulat. Cu cheltuieli de judecată.
Curtea acordă cuvântul apelantei UPFR cu privire la apelul formulat de ADPFR.
Apelanta UPFR, printr-un apărător, cu privire la apelul formulat de ADPFR, solicită respingerea acestuia în parte, menţionând cele trei puncte comune ale apelului său şi ale apelului ADPFR, şi anume cele legate de modalitatea de repartizare de cote procentuale pentru 2011 şi 2012, acesta ar fi un punct comun, să se stabilească în mod exact cota procentuală. De asemenea, al doilea punct comun este stabilirea modalităţii de aplicare a acestor criterii, precum şi criteriile de repartizare între cele două OGC-uri, din perioada 2013—2014. Totodată, invocă erorile care sunt foarte importante. În primul rând, solicită instanţei să aibă în vedere faptul că ADPFR a luat în considerare ca repertoriu al UPFR-ului un număr de 2.953 de fonograme la nivelul anului 2012. Arată faptul că UPFR are repertoriu pentru anul 2012 într-un număr de 4.064.771 de fonograme, iar aceştia au luat în considerare doar 3.861.818 fonograme. Este un număr foarte mare. Arată că este de 5 ori mai mare decât repertoriul lor. Este evident că din moment ce nu au luat 200.000 de fonograme în calcul, din repertoriul UPFR, rezultatul este eronat şi nu se poate ca repertorii de acest gen să nu fie luate în considerare. Mai arată că în anul 2011 proporţia fonogramelor este realizată greşit, întrucât ADPFR s-a raportat la număr fonograme/membri ADPFR; număr fonograme/UPFR, şi nu pentru membri UPFR şi nemembri cum ar fi fost corect. De asemenea, sumele din încasările din reproducere pe anul 2011 sunt ambele greşite în situaţiile ADPFR. De asemenea, arată că una dintre cele mai importante erori este concernul din televiziune, în care ambele părţi suntem de acord că se difuzează fonograme în ambiental. Însă, susţine că în toate variantele de calcul, pe cele pe care le-a făcut ADPFR, conform hotărârii arbitrale, pe cele pe care le-au făcut conform propriilor criterii şi-au alocat din TV 16% ca utilizare a repertoriului ADPFR, în condiţiile în care există o hotărâre definitivă şi irevocabilă a curţii de apel, care prevede o utilizare a repertoriului ADPFR de 2,41% şi care se aplică în fiecare an, inclusiv UPFR. Este vorba de Decizia curţii de apel 107A/2012. Nu se poate nesocoti în acest mod o hotărâre a curţii de apel. Trebuie calculat exact procentul care se cuvine părţii pe care o reprezintă. Deci, pentru toate aceste motive, solicită să fie înlăturate toate calculele făcute de ADPFR.
Apelanta ADPFR, având cuvântul în replică, pentru că s-au făcut referiri la calculele făcute de partea pe care o reprezintă, arată că nu a luat în calcul un număr de 200.000 de fonograme în minus din repertoriul UPFR. Susţine că prin repertoriile pe care le-a depus la dosar şi prin calculul procentelor pe care l-a depus la termenul de judecată de astăzi rezultă clar că s-a avut în vedere tot repertoriul UPFR. Într-adevăr, în momentul arbitrajului, a sesizat UPFR acest lucru, atunci au fost calculate alte cote, iar în cadrul procedurii de apel au fost stabilite alte cote, conform repertoriului integral. Susţine că UPFR-ul încearcă să demonstreze faptul că deţine membri din Londra sau din alte ţări, care oricum trebuiau să le facă repartiţiile, pentru că sunt organismul cu cel mai mare număr de membri şi colectează şi pentru nemembri. În ceea ce priveşte numărul de holograme, partea adversă a susţinut că pentru anul 2011 ADPFR a folosit un alt număr de holograme. Arată că a solicitat în mod special de la ORDA, în cadrul acestui arbitraj, numărul de holograme, care a fost depus de către UPFR la termenul din 14.01.2014 şi de către ADPFR la acest termen, iar calculul pe care l-a prezentat ca fiind făcut în baza numărului de holograme raportat a fost comunicat de către ORDA. În ceea ce priveşte sumele din încasări cu referire la licenţele de reproducere, partea adversă susţine că ar fi cu TVA sau nu ar fi cu TVA. Dacă ar fi calculate cu TVA, procentul este acelaşi, pentru că ar adăuga 24% TVA şi pentru ADPFR, 24% şi pentru UPFR. Dar, la termenul de astăzi, în acest calcul procentual pe care l-a stabilit, s-a calculat efectiv situaţia încasărilor, aşa cum a fost comunicată de către UPFR, la termenul din 14.01.2014, deci în prezentul apel, de asta sunt şi refăcute calculele. În ceea ce priveşte susţinerea părţii adverse, în sensul că pentru sursa TV ar trebui să fie avută în vedere, în mod necenzurat, Decizia Curţii de Apel Bucureşti 107/2012, prin care se atribuie 2,41% către ADPFR, arată că este vorba de cu totul altceva. În acea decizie se reglementează sursa TV şi s-au avut în vedere playlisturile din anul 2010, pentru că dosarul a fost în 2011, în timp ce atât ADPFR, cât şi UPFR au solicitat pentru sursa TV criteriul de repartizare conform playlisturilor TV, ceea ce presupune o analiză şi o prelucrare a acestor playlisturi. Dacă UPFR ar fi solicitat ca pentru sursa TV criteriul de repartizare să se facă conform Deciziei 107/2012 a Curţii de Apel Bucureşti, respectiv un procent de 2,41%, ar fi înţeles că acesta era criteriul solicitat de UPFR. Or, UPFR ştia foarte bine că ADPFR este într-un alt cadru procesual, cu alte considerente care se au în vedere la calculul surse de difuzare TV şi a solicitat exact acelaşi criteriu pe care l-am solicitat şi noi — prelucrarea playlisturilor TV în funcţie de repertoriile gestionate de ambele organisme de gestiune colectivă. Aşadar, în mod eronat se încearcă acum a se arunca o umbră de îndoială asupra calculelor făcute de ADPFR pentru a justifica procentul infim pe care UPFR îl susţine, respectiv 1% care intră în contradicţie cu orice mod de prelucrare. Dar acest procent de 1% a fost calculat raportându-se la cu totul alte criterii de repartizare, nici pe cele pe care le-au susţinut UPFR-ul în apelul lor şi nici pe cele stabilite de completul arbitral, ci cu totul alte criterii de repartizare.
Apelanta UPFR, printr-un alt apărător, cu privire la felul în care ADPFR a înţeles să îşi calculeze ponderea de utilizare a propriului repertoriu în playlisturile TV, arată că a avut în vedere faptul că ADPFR nici la acest moment nu înţelege să determine în mod corect ponderea utilizării acestui repertoriu, întrucât elimină, în mod conştient, secundele de muzică utilizate de către televiziuni, dar care nu au fost declarate încă de membri. Deci ei şi-au mărit practic, artificial, de la 2,41%, cât a stabilit instanţa, la 16% ponderea de utilizare a propriului repertoriu, raportându-se la o bază mai mică de secunde de muzică, raportându-se numai la cele identificate. Prin această modalitate, practic se încalcă dispoziţiile art. 1291 din Legea nr. 8/1996, care stabileşte dreptul producătorilor de fonograme de a-şi revendica remuneraţia aferentă utilizării propriilor fonograme, chiar dacă acestea nu au fost la un moment dat declarate, dar au fost utilizate, fiindcă se regăsesc în playlisturile TV. Deci nu pot fi înlăturate, fiindcă în acest caz producătorii de fonograme care nu şi-au declarat în prezent fonogramele, dar au fost utilizate în playlisturile TV nu pot să îşi mai ceară remuneraţiile cu 3 ani în urmă pentru aceste fonograme utilizate, dar nedeclarate în prezent. Dar în apel a făcut dovada, printr-un set de înscrisuri, a faptului că în mod constant se identifică noi fonograme din listele de fonograme neidentificate, aşa cum acestea sunt postate pe site-ul UPFR. Deci, trimestrial, UPFR postează pe site o listă de fonograme neidentificate din playlisturi radio şi TV, pe 3 ani în urmă, şi în mod constant sunt producători de fonograme care îşi identifică propriile fonograme utilizate în playlisturile TV şi cer bani. De unde ar trebui să dea UPFR aceste sume, dacă proporţia de utilizare a repertoriului ar fi raportată numai la secundele identificate în prezent. Deci aceasta este modalitatea prin care ADPFR înţelege să îşi crească artificial procentul, raportându-se la o bază mai mică şi nereală de secunde de muzică utilizate.
Apelanta UPFR, printr-un alt apărător, arată că este evident că calculele depuse pe 14 ianuarie au fost eronate. Astfel care ar fi raţiunea depunerii la termenul de astăzi de calcule refăcute. De asemenea, referitor la calculele depuse astăzi, ADPFR are 16,44, în vreme ce curtea de apel a decis 2,41%. Susţine că s-a referit la repertoriul UPFR pe care ADPFR l-a avut în vedere la calcule, tot în 14 ianuarie, şi partea adversă a relevat faptul că a considerat un minus de 200.000 de fonograme, nu cele depuse în arbitraj, dar nu se referă la calculele respective, ci la cele depuse acum în apel.
Curtea acordă cuvântul apelantei UPFR pe propriul apel.
Pe propriul apel, apelanta UPFR, printr-un apărător, solicită admiterea apelului, modificarea în parte a Hotărârii arbitrale din data de 23 aprilie 2013, pentru perioada trecută, respectiv pentru 2011 si 2012, să se stabilească cotele procentuale, pentru anul 2011 — ADPFR — 1,26% si UPFR — 98,74% si pentru anul 2012 — ADPFR — 1,10% şi UPFR — 98,90%. Pentru perioada viitoare, în măsura în care instanţa va considera că este întemeiată şi admisibilă şi solicitarea părţii pe care o reprezintă şi a apelantei ADPFR şi în situaţia în care va adopta soluţia, ca fiind aceea luată prin Decizia 107A/2012, care prevede un procent, nelimitat în timp, până la noi negocieri între părţi. Solicită stabilirea doar de criterii, şi nu cote procentuale. Referitor la comision, solicită un cuantum de 14% pentru perioada 2011—2014, în cazul în care se va considera întemeiată susţinerea si de fapt admisibilă pentru perioada 2012—2014.
Solicită instanţei ca în această analiză să fie avut în vedere atât repertoriul ADPFR, cât şi al UPFR-ului aşa cum a fost depus în arbitraj la termenul din 10 aprilie 2013 şi este vorba despre 54.614 fonograme. Solicită să fie avută în vedere migrarea membrilor, care este foarte bine probată, atât în dosarul de arbitraj, cât şi de apel, inclusiv acum în apel a plecat un membru, este vorba despre Electrecord. Mai arată că în dosarul arbitral există două studii depuse de către UPFR ale surselor de utilizare a muzicii în ambiental, pe categorii de utilizatori plătitori, şi un studiu depus de ADPFR. În ceea ce priveşte sursa radio, ce radiouri sunt utilizate în ambiental pentru muzică, studiul UPFR relevă 10 posturi de radio pentru anul 2012. Susţinerea părţii adverse este că trebuie luate în considerare toate radiourile şi solicită instanţei să aprecieze dacă se iau în considerare 10 radiouri sau toate radiourile, ca fiind potenţial difuzate în ambiental. Precizează că în anul 2012 radiourile se folosesc în ambiental în proporţie de 38%, iar conform studiului ADPFR, în proporţie de 28%. Deci consideră că procentele sunt asemănătoare, în jur de 35% este utilizată sursa radio în scop ambiental. Astfel, 82% din fonogramele ce fac parte din repertoriul ADPFR sunt manele şi folclor. Solicită, de asemenea, să fie avut în vedere faptul că partea pe care o reprezintă colectează în ambiental în proporţie de 48% de la supermarketuri şi hipermarketuri, magazine (Zara, Bershka, ş.a.m.d.), iar 9,73% avem încasări din hoteluri.
Apelanta ADPFR, printr-un apărător, susţine că partea pe care o reprezintă nu difuzează doar manele.
Apelanta UPFR susţine că difuzează şi alt gen muzical, indicând-o pe Paula Seling, arătând că este singurul alt gen de muzică.
Apelanta ADPFR, printr-un apărător, solicită cenzurarea acestor afirmaţii.
Apelanta UPFR, printr-un apărător, referitor la colecţia proprie, solicită să se stabilească această sursă. Pentru ADPFR în anul 2011 — 1,44%, iar în anul 2012 — 1,37%. Susţine că este vorba despre încasări pe o altă metodologie decât cea care face obiectul prezentului dosar şi solicită instanţei să aibă în vedere că acea metodologie 192/2007 este o metodologie de gestiune facultativă. Din punctul său de vedere, acest criteriu pe care ADPFR îl susţine este de natură a induce în eroare instanţa de judecată, astfel, aceştia şi-au calculat că proporţia încasărilor în ceea ce priveşte ADPFR este 42% pentru 2012 şi 46% pentru 2011. În structura încasărilor există unităţile de alimentaţie publică, unde s-ar putea utiliza acest repertoriu al ADPFR-ului şi utilizarea ar fi în proporţie de 38% din încasări. Atât înseamnă restaurante, baruri ca încasări din totalul încasărilor UPFR. Dar în niciun caz nu se ajunge la 45% pe criteriul încasărilor. Arată că nu există informaţii cu privire la achitarea remuneraţiei din ambiental, care face obiectul prezentului dosar. Arată că s-a invocat confidenţialitatea în ceea ce priveşte utilizarea. Solicită respingerea acestui criteriu al încasărilor din licenţele de reproducere.
Apelanta UPFR, printr-un alt apărător, referitor la criteriul proporţiei încasărilor din licenţele de reproducere pe care completul arbitral şi ADPFR le consideră relevante pentru împărţirea remuneraţiei aferente sursei colecţie proprie, arată că acest criteriu nu reflectă în niciun caz proporţia utilizării repertoriilor celor două OGC-uri. Şi partea adversă a arătat că 45%, cu aproximaţie, ar reveni ADPFR, potrivit proporţiei încasărilor din reproducere. Acest lucru nu reflectă utilizarea, întrucât ar fi total contradictorie această utilizare faţă de utilizarea care rezultă din TV şi din radio. Din radio, repertoriul ADPFR este utilizat în proporţie de 0,6%, iar în TV cu 2,41% 2,5%. Diferenţa provine din faptul că, potrivit metodologiei invocate şi publicate prin Decizia 192/2007, utilizatorii care vor să îşi obţină licenţă de reproducere plătesc o sumă unică şi fixă — 1.200 lei plus TVA, care le permite să reproducă oricât din repertoriul fiecărui organism de gestiune colectivă. Astfel, utilizatorul care ia licenţă de reproducere de la ADPFR poate să reproducă maximum 54.614 fonograme. Iar utilizatorul care ia licenţă de reproducere de la UPFR poate să reproducă 4.000.000 de piese. Dacă se prezumă că toţi utilizatorii care au obţinut licenţă de reproducere de la ADPFR au reprodus tot repertoriul şi că toţi utilizatorii care au obţinut licenţă de reproducere de la UPFR au reprodus tot repertoriul UPFR şi se face proporţia acestei reproduceri a fonogramelor, rezultă tot un procent foarte mic, de 2,54%, întrucât trebuie să se raporteze la numărul de fonograme care au fost reproduse şi care pot fi reproduse în limita acestei încasări fixe pentru ambele organisme de gestiune colectivă. De aceea, de aici şi diferenţa, foarte mare, între 45% cât solicită ADPFR că i se cuvine din colecţia proprie din proporţia încasărilor şi de fapt utilizarea care reiese din radio şi din TV, întrucât proporţia încasărilor nu reflectă decât proporţia încasărilor, nu reflectă proporţia utilizării repertoriilor. De aici şi marea eroare şi se vede foarte clar, fiindcă există discordanţă intre utilizări. Nu se poate pretinde că pe radio se utilizează 0,2%, iar utilizatorii care vor să reproducă repertoriul ADPFR şi care plătesc comunicare publică îl utilizează în proporţie de 45%. Este total eronat, nu poate exista aşa ceva.
Apelanta UPFR, printr-un alt apărător, arată că pentru utilizarea publică în ambiental, genul manele se difuzează până în 10%. Totodată, arată că nu poate ADPFR să solicite 18%, 25%, 35%. Arată că repertoriul ADPFR pe acest gen de manele şi folclor reprezintă o treime din repertoriul UPFR. În ceea ce priveşte susţinerea ADPFR privind admiterea excepţiei de nelegalitate, invocă Sentinţa civilă numărul 6.700/2012 a Curţii de Apel Bucureşti — Secţia contencios administrativ şi fiscal privind anularea Deciziei ORDA nr. 21/2012.
În ceea ce priveşte comisionul de administrare arată că este în proporţie de 20%, nu de 14% (ex.: OMV PETROM). Cu cheltuieli de judecată.
Apelanta ADPFR, printr-un apărător, în replică faţă de susţinerile părţii adverse, arată că la hotelul Hilton sau la Bershka sau alte magazine sunt difuzate melodii şi din cadrul ADPFR şi manelele din repertoriul UPFR-ului. Pentru că şi UPFR-ul deţine astfel de melodii — manele. Potrivit art. 470 şi 471 Cpc, unde este specificat, în cererea de apel, care sunt elementele pe care trebuie să le conţină, motive de fapt, de drept şi probe şi că în termenul de 15 zile se poate face modificarea cererii de apel. La termenul de judecată de astăzi, în cadrul dezbaterilor au avut loc modificări ale cererii de apel. Pe 2013 şi 2014 s-a modificat criteriul de repartizare a remuneraţiilor între cele două OGC-uri. Solicită respingerea acestui aşa-zis motiv de apel. Deci există o lipsă de consecvenţă în ceea ce îi priveşte pe aceştia. Mai mult, arată că există cote procentuale care au fost calculate de UPFR, ADPFR. În realitate, completul de arbitraj a fost pus în aceeaşi situaţie cum am fost puşi de nenumărate ori în arbitraje. Este imposibil ca instanţa de judecată şi chiar noi ca jurişti să facem un calcul exact, la virgulă, al procentelor care se cuvin. Sunt chestiuni de tehnică care pot fi calculate corect şi cu precizie, printr-o expertiză tehnică. Dar completul de arbitraj s-a văzut pus în aceeaşi situaţie imposibilă, de a stabili un procent, pentru că, chiar dacă ar fi un procent de 30% sau 28%, trebuie să existe un raţionament matematic şi un calcul la baza acestuia şi trebuie să fie făcută o verificare corectă, ceea ce, din punctul său de vedere, este destul de greu.
Apelanta ADPFR, printr-un alt apărător, în ce priveşte criteriile de repartizare susţinute de UPFR, arată că în cadrul arbitrajului s-au solicitat nişte criterii, în cadrul cererii de apel acestea au fost modificate şi schimbate şi în faza dezbaterilor, pentru perioada 2013—2014 s-au solicitat alte criterii. În cererea de arbitraj s-a solicitat pentru sursa radio criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum acesta este reflectat din playlisturile provenite de la organismele de radiodifuziune. În cererea de arbitraj s-a solicitat un alt criteriu, astfel cum este reflectat din playlisturile provenite de la organismele de televiziune, pentru posturile de radio difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii plătitori, proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post de radio prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la total secunde de muzică radiodifuzate de postul respectiv. Criteriul este cu totul altul şi sunt chestiuni de nuanţă. Constatând că acest criteriu pe care l-au solicitat în arbitraj le este defavorabil, au venit direct în apel şi au cerut un alt criteriu, prin raportarea repertoriului ADPFR la total secunde din playlisturile radio. Consideră că au făcut acest lucru pentru a nu mai fi obligaţi să aibă în vedere şi repertoriile UPFR şi nemembrilor şi pentru a introduce în discuţie piesele aflate în divergenţă care nu au fost soluţionate niciodată de vreun complet de judecată, remuneraţii aferente cărora nu se pot împărţi decât după ce sunt soluţionate de completele de judecată. La sursa TV este aceeaşi situaţie. Se schimbă în apel criteriul de repartizare. În ceea ce priveşte sursa de utilizare colecţie proprie, arată că toate principiile avute în vedere de Legea nr. 8 referitor la principiul utilizării reale a repertoriului, prevăzut în art. 127, dar şi în art. 134 şi susţinut şi de UPFR cu privire la celelalte două criterii, nu se mai aplică la criteriul nr. 3. Pentru că criteriul la colecţie proprie propus de UPFR este criteriul proporţiei repertoriului, şi nu criteriul proporţiei utilizării repertoriului. UPFR a susţinut că au un repertoriu de 4.000.000 de fonograme. Dar în spaţiul public nu se difuzează 4.000.000 de fonograme. La radio se difuzează aceleaşi fonograme zi de zi, la TV aceleaşi fonograme zi de zi. Efectiv, ADPFR a făcut o analiză a repertoriului activ care a fost depusă la completul arbitral, din care a rezultat că din aceste 4.000.000 de fonograme, fonograme unice care se difuzează o singură dată, respectiv cele care se difuzează efectiv în playlisturile radio şi în ambiental sunt 35.993, şi nu 4.000.000. Aşadar, ar trebui avut în vedere un repertoriu activ, care este mult mai mic decât 4.000.000. 35.000 reprezintă 0,01%. Acesta este repertoriul utilizat, iar dacă ar solicita un alt criteriu decât cel stabilit de completul arbitral şi de către ADPFR, ar trebui să fie corecţi şi să solicite criteriul proporţiei utilizării repertoriului, şi nu a repertoriului, pentru că altfel, evident, repertoriul nostru fiind mai nou, noi înfiinţându-ne în 2006, este de 50.000 de fonograme. Repertoriul UPFR cuprinde muzică internaţională: armenească, din ţări africane, care nu se difuzează niciodată la noi, din Australia, din America de Sud. Deci, în acest repertoriu au melodii de toate genurile, din toată lumea, care nu se difuzează în România. Or, aplicând 56.000 de fonograme ale ADPFR, cu 4.000.000 de fonograme care sunt pentru tot mapamondul, evident procentul este mic. Efectul este că la acest al treilea criteriu, raportat la sursa de utilizare colecţie proprie, ni se coboară cota utilizării reale, de la 45%, aşa cum este reflectată în calculul depus conform criteriului completului arbitral şi solicitărilor ADPFR, la 0,76%. UPFR, din arbitraj şi până acum a folosit aceleaşi cote, chiar dacă a modificat criteriile, pentru a arată că sunt constanţi, ADPFR le-a modificat, pentru că în perioada de arbitraj nu au depus situaţia licenţelor de reproducere şi le-a cerut şi în apel şi s-au opus să le prezinte şi abia în data de 14 ianuarie le-au prezentat. Or, în toată această perioadă a solicitat repartizarea remuneraţiilor după datele pe care le aveam din darea de seamă UPFR. Ţinând cont de datele transmise în 14.01.2013, a recalculat şi au rezultat procentele pe care noi le-am prezentat dumneavoastră. În altă ordine de idei, se susţine că ADPFR ar avea un procent de 80% din muzica populară şi manele. Conform studiului CSOP depus, două treimi din manelişti sunt la UPFR, la ADPFR sunt o treime. Dacă ar fi aşa, conform studiului CSOP România, pe genuri muzicale în ambiental este următoarea: 59,54% folclor. Este vorba de 60% acest gen muzical, iar dacă ar fi să se ia în considerare că o treime este la ADPFR, i s-ar cuveni tot 20%, exact cum a solicitat. În altă ordine de idei, Universal, despre care a susţinut partea adversă că deţine 1.000.000 de fonograme, deţine doar 15% din încasări, adică dacă Universal are doar 15% din încasări şi are 1.000.000 de fonograme din repertoriu este evident că acest repertoriu nu este folosit. Or, criteriul propus de UPFR în reglementarea colecţiei proprii este un criteriu nelegal, pentru că el se referă doar la proporţia repertoriului, şi nu la proporţia utilizării repertoriului. În ceea ce priveşte criteriul propus de noi este cel mai acurat pentru că aceasta se raportează efectiv la reproducerile făcute în scop de comunicare publică. Decizia 192/2007 se referă exact la reproducere în scop de comunicare publică, adică exact la această sursă de colecţie proprie. Din acest motiv, cei 5 arbitri, de comun acord, au stabilit că singurul criteriu legal şi care reflectă utilizarea reală, şi nu un criteriu aleatoriu şi arbitrar. Şi UPFR susţine că acest criteriu al proporţiei repertoriului pentru sursa colecţie proprie aşa cum l-a propus nu reflectă de fapt nimic. Or, Legea nr. 8 spune că trebuie să se identifice utilizarea reală. În ceea ce priveşte studiile la care se face referire de către partea adversă, arată că sunt două studii. Un studiu Dedalus realizat în perioada aprilie 2010, raportat la utilizatorii plătitori din 2009. Or, noi cum putem să împărţim remuneraţiile din 2011 sau cum ar dori partea adversă să le împartă, pe bază unui studiu, raportat la utilizatorii din 2009. Susţine partea adversă că există un protocol referitor la acest studiu agreat de părţi. Nu, doamnă preşedinte, vă induce în eroare. Precizează că protocolul se referă la necesitatea efectuării unui astfel de studiu. În momentul în care s-a pus problema întrebărilor şi categoriilor care vor fi vizate de studiu din 2009, care oricum nu are nicio relevanţă în prezentul cadru procesual, atunci ADPFR a spus că este incorect ceea ce face UPFR-ul. Raportat şi între cele două studii există întrebări diferite, adică UPFR ar dori să aveţi în vedere un studiu din 2009 pentru reglementarea anului 2011, raportat la utilizatori plătitori pe categorii de plăţi, şi pentru 2012 să aveţi în vedere un alt studiu, care este raportat pe categorii conform metodologiei pe comunicare publică. Oricum, categoriile şi întrebările sunt diferite. Ce bază de date li s-a pus la dispoziţie sau ce bază de date a avut la dispoziţie UPFR-ul când a făcut acest studiu pentru anul 2012. Cu ocazia negocierilor a prezentat o situaţie a utilizatorilor plătitori de 5.100 de utilizatori plătitori, care a fost depusă la dosar. Ulterior, au prezentat completului arbitral o altă situaţie, de 6.169. Ulterior, la un alt termen, la completul arbitral au prezentat o altă situaţie şi în faţa acestei instanţe au susţinut cifre diferite cu privire la utilizatorii plătitori. Astfel, dacă studiul Reveal Marketing Research comandat de UPFR a avut în vedere 5.100 de utilizatori, şi nu 7.600, este evident că s-au scos din baza de calcul 2.500 de utilizatori, adică o treime, aproape 35% dintre utilizatori nu au fost avuţi în vedere de acest studiu. ADPFR-ul a depus un studiu propriu la dosar, un studiu făcut de CSOP, care reflectă doar sursa de difuzare şi care este şi solicitarea UPFR-ului referitor la un alt motiv de apel, şi anume că acest studiu să reflecte doar sursa de difuzare. Ce reflectă studiul UPFR-ului? Se pune întrebarea: ce post de radio urmăriţi şi se dau 9 posturi. Evident că la o întrebare cu 9 răspunsuri, în condiţiile în care sunt 125 de posturi de radio, din care să aleagă, respondenţii au răspuns unul din cele 9 posturi. Ce post de radio utilizaţi în ambiental? Şi în acest studiu sunt 13 posturi. La fel, 13 posturi agreate de UPFR, din totalul de 100 posturi TV. Or, dacă răspunsul nu a fost multiplu şi deschis, ci a fost un răspuns indicat din 9 posturi de radio, respectiv 13 posturi de radio, cum putem să luăm în considerare un studiu făcut la comandă, plătit de UPFR, într-un cadru extraprocesual, anterior arbitrajului, cu nişte date eronate, cu un număr de utilizatori mult mai mic şi cu răspunsuri preconfigurate. Criteriile depuse de UPFR au fost schimbate în toate cele trei faze procesuale. Iar în prezent, în dezbatere au susţinut că pentru 2013, 2014 să se aibă în vedere ca repartiţia să se facă doar în conformitate cu două criterii, şi anume: playlisturile TV şi playlisturile radio. De parcă, colecţia proprie, care şi în studiul ADPFR reprezintă 50% din sursa de difuzare comunicare publică şi în studiul lor reprezintă 50% din sursa de difuzare comunicare publică, nu ar mai exista în 2013—2014. De asemenea, în ceea ce priveşte comisionul de colectare şi cheltuielile de 14%, arată că în justificarea acestora s-au depus înscrisuri referitoare la cheltuieli de funcţionare. UPFR-ul foloseşte comisionul de colector unic pentru cheltuielile de funcţionare ale UPFR, care trebuie să fie suportate din comisionul separat prevăzut de art. 131 alin. 2 lit. b din Legea nr. 8/1996, respectiv din comisionul de administrare al propriilor membri, şi nicidecum ADPFR nu are de ce să plătească chirii pentru UPFR, nu are de ce să plătească toţi angajaţii UPFR-ului, ci doar cei angajaţi pentru colectare publică. Pentru toate aceste motive, solicită respingerea apelului formulat de către UPFR, iar în măsura în care motivele de apel sunt similare cu cele ale ADPFR, admiterea acestuia, aşa cum a solicitat şi prin apelul propriu.
Apelanta ADPFR, printr-un apărător, arată că s-au agreat companiile, dar nu întrebările. Întrebările nu au fost reglementate în acel protocol.
Curtea reţine cauza în pronunţare.
Ambele apelante, prin apărător, solicită amânarea pronunţării cauzei, pentru a depune concluzii scrise.
CURTEA,
având nevoie de timp pentru a delibera, urmează a dispune amânarea pronunţării cauzei.
DISPUNE:
Amână pronunţarea cauzei la data de 18 februarie 2014.
Pronunţată în şedinţa publică, azi, 11 februarie 2014.
PREŞEDINTE
MELANIA STANCIU
Judecător,
Alina Petruţa Buculei
Grefier,
Mihaela Lăcătuşu
ÎNCHEIERE
Şedinţa publică de la 18 februarie 2014
Curtea constituită din:
Preşedinte — Melania Stanciu
Judecător — Alina Petruţa Buculei
Grefier — Mihaela Lăcătuşu
Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) şi de către apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) împotriva Hotărârii arbitrate din 23 aprilie 2013, pronunţată de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, în Dosarul nr. 3/2013.
CURTEA,
având nevoie de timp pentru a delibera, urmează a dispune amânarea pronunţării cauzei.
DISPUNE:
Amână pronunţarea cauzei la data de 25 februarie 2014.
Pronunţată în şedinţă publică, azi, 18 februarie 2014.
PREŞEDINTE
MELANIA STANCIU
Judecător,
Alina Petruţa Buculei
Grefier,
Mihaela Lăcătuşu
ÎNCHEIERE
Şedinţa publică de la 25 februarie 2014
Curtea constituită din:
Preşedinte — Melania Stanciu
Judecător — Alina Petruţa Buculei
Grefier — Mihaela Lăcătuşu
Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) şi de către apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) împotriva Hotărârii arbitrale din 23 aprilie 2013, pronunţată de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, în Dosarul nr. 3/2013.
CURTEA,
având nevoie de timp pentru a delibera, urmează a dispune amânarea pronunţării cauzei.
DISPUNE:
Amână pronunţarea cauzei la data de 4 martie 2014.
Pronunţată în şedinţă publică, azi, 25 februarie 2014.
PREŞEDINTE
MELANIA STANCIU
Judecător,
Alina Petruţa Buculei
Grefier,
Mihaela Lăcătuşu
ÎNCHEIERE
Şedinţa publică de la 4 martie 2014
Curtea constituită din:
Preşedinte — Melania Stanciu
Judecător — Alina Petruţa Buculei
Grefier — Mihaela Lăcătuşu
Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) şi de către apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) împotriva Hotărârii arbitrale din 23 aprilie 2013, pronunţată de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, în Dosarul nr. 3/2013.
CURTEA,
având nevoie de timp pentru a delibera, urmează a dispune amânarea pronunţării cauzei.
DISPUNE:
Amână pronunţarea cauzei la data de 11 martie 2014.
Pronunţată în şedinţă publică, azi, 4 martie 2014.
PREŞEDINTE
MELANIA STANCIU
Judecător,
Alina Petruţa Buculei
Grefier,
Mihaela Lăcătuşu
ÎNCHEIERE
Şedinţa publică de la 11 martie 2014
Curtea constituită din:
Preşedinte — Melania Stanciu
Judecător — Alina Petruţa Buculei
Grefier — Mihaela Lăcătuşu
Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) şi de către apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) împotriva Hotărârii arbitrale din 23 aprilie 2013, pronunţată de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, în Dosarul nr. 3/2013.
CURTEA,
având nevoie de timp pentru a delibera, urmează a dispune amânarea pronunţării cauzei.
DISPUNE:
Amână pronunţarea cauzei la data de 18 martie 2014.
Pronunţată în şedinţă publică, azi, 11 martie 2014.
PREŞEDINTE
MELANIA STANCIU
Judecător,
Alina Petruţa Buculei
Grefier,
Mihaela Lăcătuşu
ÎNCHEIERE
Şedinţa publică de la 18 martie 2014
Curtea constituită din:
Preşedinte — Melania Stanciu
Judecător — Alina Petruţa Buculei
Grefier — Mihaela Lăcătuşu
Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) şi de către apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) împotriva Hotărârii arbitrale din 23 aprilie 2013, pronunţată de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, în Dosarul nr. 3/2013.
CURTEA,
având nevoie de timp pentru a delibera, urmează a dispune amânarea pronunţării cauzei.
DISPUNE:
Amână pronunţarea cauzei la data de 25 martie 2014.
Pronunţată în şedinţă publică, azi, 18 martie 2014.
PREŞEDINTE
MELANIA STANCIU
Judecător,
Alina Petruţa Buculei
Grefier,
Mihaela Lăcătuşu
ÎNCHEIERE
Şedinţa publică de la 25 martie 2014
Curtea constituită din:
Preşedinte — Melania Stanciu
Judecător — Alina Petruţa Buculei
Grefier — Mihaela Lăcătuşu
Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) şi de către apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) împotriva Hotărârii arbitrale din 23 aprilie 2013, pronunţată de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, în Dosarul nr. 3/2013.
CURTEA,
având nevoie de timp pentru a delibera, urmează a dispune amânarea pronunţării cauzei.
DISPUNE:
Amână pronunţarea cauzei la data de 26 martie 2014.
Pronunţată în şedinţă publică, azi, 25 martie 2014.
PREŞEDINTE
MELANIA STANCIU
Judecător,
Alina Petruţa Buculei
Grefier,
Mihaela Lăcătuşu
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREŞTI
SECŢIA A IX-A CIVILĂ ŞI PENTRU CAUZE PRIVIND PROPRIETATEA INTELECTUALĂ, CONFLICTE DE MUNCĂ ŞI ASIGURĂRI SOCIALE
DECIZIA СIVILĂ Nr. 87A
Şedinţa publică de la 26 martie 2014
Dosar nr. 4.233/2/2013
Curtea constituită din:
Preşedinte — Melania Stanciu
Judecător — Alina Petruţa Buculei
Grefier — Mihaela Lăcătuşu
Pe rol se află pronunţarea asupra cererilor de apel formulate de apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) şi de către apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) împotriva Hotărârii arbitrale din 23 aprilie 2013, pronunţată de Completul arbitral din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, în Dosarul nr. 3/2013.
Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din data de 11.02.2014 şi au fost consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea la data de 18.02.2014, 25.02.2013, 04.03.2014, 11.03.2014, 18.03.2014, 25.03.2014 şi la data de 26.03.2014, când, în aceeaşi compunere, a dat următoarea decizie:
CURTEA,
deliberând asupra apelurilor de faţă, constată următoarele:
Prin cererea de arbitraj, ADPFR a solicitat stabilirea modalităţii de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru comunicarea publică a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial sau a reproducerii acestora, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pe perioada 2012—2014.
Prin cererea de arbitraj, UPFR a solicitat stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiei echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă ADPFR pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, şi a comisionului datorat organismului colector UPFR pentru perioada 2012—2014.
La data de 20.03.2013 UPFR a depus la ORDA sub nr. RGII/2564 cererea de iniţiere a procedurii de arbitraj.
La data de 21.03.2013 ADPFR a depus la ORDA sub nr. RGII/2662 cererea de iniţiere a procedurii de arbitraj.
La data de 02.04.2013 UPFR, odată cu motivele cererii de arbitraj, a formulat excepţie de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/09.09.2011.
La data de 02.04.2013 ADPFR depune cerere precizatoare la cererea de arbitraj.
La data de 10.04.2013 ADPFR formulează excepţia inadmisibilităţii cererii de arbitraj a UPFR şi note de concluzii privind excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/09.09.2011 invocată de UPFR la termenul din 02.04.2013.
La data de 10.04.2013 UPFR a depus întâmpinare la cererea de arbitraj formulată de ADPFR.
La data de 15.04.2013 UPFR a depus cerere precizatoare, solicitând ca şi perioada anului 2011 să facă obiectul hotărârii arbitrale.
La data de 17.04.2013 ADPFR a depus precizări la cererea de arbitraj prin care a solicitat şi ca denumirea obiectului arbitrajului să poarte titulatura de „stabilirea modalităţii de repartizare, în cote procentuale, între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012—2014″.
Prin Hotărârea arbitrală din 23.04.2013 pronunţată în Dosarul nr. 3/2013, Corpul de arbitri de pe lângă ORDA a constatat competenta în a soluţiona excepţia de nelegalitate invocată de UPFR privind actul administrativ unilateral emis de ORDA sub nr. 250/09.09.2011, a admis excepţia de nelegalitate a Deciziei directorului general ORDA nr. 250/09.09.2011 invocată de UPFR şi înlătură aplicabilitatea acesteia şi a respins excepţia inadmisibilităţii formulată de ADPFR ca nefondată.
Totodată, a admis în parte cererile de arbitraj formulate de părţi, stabilind pentru anul 2012 următoarele criterii de repartizare a remuneraţiilor pe categorii de utilizatori:
— pentru sursele de colectare radio şi tv stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor ADPFR, respectiv membrilor UPFR, conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune şi radiodifuziune;
— pentru sursa de colectare proprie stabileşte criteriul ponderii utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor ADPFR, respectiv membrilor UPFR, conform proporţiei încasărilor fiecărui organism de gestiune colectivă aferent licenţelor emise în acest scop;
— stabileşte ca remuneraţiile cuvenite producătorilor de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă să fie gestionate de către organismul de gestiune colectivă cu cel mai mare număr de membri din domeniu, respectiv UPFR.
Au fost respinse cererea formulată de UPFR pentru stabilirea remuneraţiilor pentru anul 2011 în conformitate cu dispoziţiile art. 133 alin. 3 şi 5 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, şi ca premature cererile părţilor formulate pentru perioada 2013—2014 privind stabilirea de criterii şi procente de remuneraţie cuvenite UPFR şi ADPFR.
A fost stabilit comisionul datorat organismului de gestiune colectivă desemnat drept colector pe această sursă pentru perioada 2012—2014 ca fiind sumele ce constituie cheltuieli de colectare ce se evidenţiază distinct şi trebuie să fie justificate prin documente privind acoperirea reală a costurilor de colectare. Plafonul maxim pentru aceste cheltuieli este de 12% din sumele colectate.
Pentru a hotărî astfel, completul arbitral a constatat următoarele:
Cu privire la titulatura arbitrajului, în raport de obiectul cererilor formulate de părţi, completul de arbitraj a stabilit că aceasta vizează stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiei echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă ADPFR pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, şi a comisionului datorat organismului colector UPFR pentru perioada 2012—2014.
Cu privire la excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/09.09.2011 invocată de UPFR şi unită cu fondul la termenul din data de 10.04.2013, completul de arbitraj, cu opinie majoritară 4 la 1, a admis excepţia de nelegalitate reţinând că, potrivit art. 4 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare, legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual poate fi cercetată oricând pe cale de excepţie potrivit principiului de drept quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum.
Decizia ORDA nr. 250/09.09.2011, pentru stabilirea proporţiei remuneraţiei cuvenite fiecărui organism de gestiune colectivă din domeniul producătorilor de fonograme din remuneraţiile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, este un act administrativ unilateral cu caracter individual circumscris dispoziţiilor art. 2 lit. с din Legea nr. 554/2004.
Prin modificarea adusă Legii nr. 554/2004 de către Legea nr. 76/2012, legiuitorul a instituit instrumentul procedural prin care o parte poate contesta, pe cale de excepţie, oricând, în cadrul unui proces, legalitatea unui act administrativ individual de care partea adversă înţelege să se prevaleze.
Mai mult decât atât, actul administrativ unilateral în discuţie susţine cererea de arbitraj a ADPFR pentru justificarea împărţirii de remuneraţii.
Faţă de acest aspect, completul de arbitraj, cu majoritate, a reţinut faptul că din punct de vedere funcţional este competent să soluţioneze excepţia invocată având în vedere că procedura de reglementare a metodologiilor stabilită de Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, vizează două grade de jurisdicţie, şi anume procedura de arbitraj din prezenta cauză ca etapă a fondului şi calea de atac a apelului formulat la Curtea de Apel Bucureşti.
În lumina dispoziţiilor mai sus enunţate, completul a apreciat că toate aspectele litigioase pot şi rămân a fi soluţionate de completul de arbitraj, ca prima instanţă, competenţa instanţei la care face referire art. 547 C. pr. civ. fiind cea privind arbitrajul comun.
În ceea ce priveşte Decizia ORDA nr. 250/09.09.2011, aceasta stabileşte modalitatea de repartizare a remuneraţiei între părţile UPFR şi ADPFR în cote procentuale fără a respecta principiul utilizării reale a fonogramelor din repertoriul fiecărui organism de gestiune colectivă, principiu însuşit de ambele părţi ca şi criteriu şi prevăzut în mod expres de Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare.
Faţă de această situaţie, completul de arbitraj, cu majoritate de 4 la 1, a admis excepţia de nelegalitate invocată de UPFR urmând a înlătura aplicabilitatea Deciziei ORDA nr. 250/09.09.2011.
Cu privire la excepţia de inadmisibilitate invocată de ADPFR la cererea precizatoare a cererii de arbitraj formulată de UPFR şi unită cu fondul la termenul din 10.04.2013, completul de arbitraj a reţinut că motivele invocării excepţiei vizează reglementarea anului 2011 de către UPFR printr-o cerere distinctă de precizări a cererii de arbitraj, perioada ce nu a făcut obiectul negocierilor anterioare între părţile prezentului arbitraj.
Aspectele invocate de ADPFR în susţinerea excepţiei nu vizează elemente de inadmisibilitate, ci de netemeinicie, în raport cu textul prevăzut de Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, privind procedura prealabilă de negociere a părţilor raportată la perioada invocată, respectiv anul 2011.
În consecinţă, completul de arbitraj a respins excepţia inadmisibilităţii invocată de ADPFR ca nefondată.
Referitor la fondul cauzei şi având în vedere probele depuse la dosar de ambele părţi, cererile de arbitraj formulate de părţi au fost admise în parte stabilindu-se pentru anul 2012 următoarele criterii de repartizare a remuneraţiilor pe categorii de utilizatori:
— pentru sursele de colectare radio şi tv stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor ADPFR, respectiv membrilor UPFR, conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune şi radiodifuziune:
— pentru sursa de colectare proprie stabileşte criteriul ponderii utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor ADPFR, respectiv membrilor UPFR, conform proporţiei încasărilor fiecărui organism de gestiune colectivă aferent licenţelor emise în acest scop.
La stabilirea acestor criterii completul de arbitraj a avut în vedere norma de reglementare prevăzută de Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi probele părţilor depuse în procedură de arbitraj.
În privinţa remuneraţiilor cuvenite producătorilor de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă, completul de arbitraj a apreciat ca acestea să fie gestionate conform prevederilor art. 1231 alin. 2 coroborat cu art. 1291 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, de către organismul de gestiune colectivă cu cel mai mare număr de membri din domeniu, respectiv UPFR.
Cererea formulată de UPFR pentru stabilirea remuneraţiilor pentru anul 2011 în conformitate cu dispoziţiile art. 133 alin. 3 şi 5 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, a fost respinsă având în vedere faptul că aceste remuneraţii nu au fost negociate de părţi în procedură prealabilă arbitrajului.
Cererile părţilor formulate pentru perioada 2013—2014 privind stabilirea de procente de remuneraţie cuvenite UPFR şi ADPFR au fost respinse ca premature, având în vedere faptul că criteriile de repartiţie stabilite în prezenta cauză urmează a fi aplicate de către părţi utilizării reale a repertoriului pe anul 2012 pe surse de colectare pentru stabilirea procentelor de remuneraţie între acestea, cu relevanţă pentru perioada viitoare, respectiv anii 2013—2014.
Cu privire la comisionul datorat organismului de gestiune colectivă desemnat drept colector unic pe această sursă pe perioada 2012—2014 completul de arbitraj a reţinut că, potrivit Legii nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, acest comision este instituit de legiuitor pentru acoperirea costurilor reale efectuate cu colectarea remuneraţiilor care în prezenta cauză, pe categoria de drepturi evidenţiată de părţi, priveşte un volum amplu de activităţi necesare identificării, colectării şi repartizării remuneraţiilor.
De asemenea, aceste cheltuieli se impun a fi evidenţiate distinct şi trebuie a fi justificate prin documente care să ateste acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune care este colector.
În raport cu aceste premise, având în vedere şi susţinerile părţilor, completul arbitral a stabilit drept plafon maxim al comisionului procentul de 12%.
Completul a apreciat acest plafon ca fiind unul echitabil în raport cu împrejurarea că organismele de gestiune colectivă din prezentul arbitraj sunt asociaţii fără scop lucrativ, iar suma corespondentă procentului este acoperitoare faţă de cheltuielile efective şi necesare pentru realizarea activităţii de colectare.
Stabilirea unui plafon maxim al comisionului ce poate fi reţinut de colectorul unic este impusă de exigenţa dispoziţiilor art. 134 alin. 2 lit. b din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare. Potrivit dispoziţiei legale, comisionul datorat de titularii de drepturi pentru acoperirea cheltuielilor de funcţionare ale organismului de gestiune colectivă cumulat cu comisionul datorat organismului de gestiune colectivă care este colector unic nu poate fi mai mare de 15% din sumele colectate anual, faţă de dispoziţiile legale menţionate nivelul maxim al comisionului reţinut de colectorul unic trebuie să permită şi celuilalt organism de gestiune colectivă să reţină până la plafonul de 15% un comision pentru acoperirea cheltuielilor proprii de funcţionare. Totodată, completul a apreciat că nu poate fi stabilit un comision fix procentual datorită faptului că potrivit art. 133 alin. 4, dar şi coroborat cu art. 125 alin. 1 organismul colector unic, asociaţie nonprofit, poate reţine numai sumele necesare acoperirii cheltuielilor reale de colectare şi nu poate reţine sume în plus peste aceste cheltuieli.
Împotriva acestei hotărâri au declarat apel ambele părţi.
Prin apelul formulat de Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) s-a solicitat modificarea hotărârii arbitrale apelate în sensul:
1. stabilirii, pentru perioada 2012—2014, a modalităţii de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, A.D.P.F.R. şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora având în vedere utilizarea reală a fonogramelor aparţinând repertoriului gestionat de fiecare organism de gestiune colectivă, utilizare reală care se poate aplica folosind următoarele criterii de repartizare:
— pentru sursa TV: utilizarea reală a fonogramelor conform playlisturilor tuturor organismelor de televiziune,
— pentru sursa radio: utilizarea reală a fonogramelor conform playlisturilor tuturor organismelor de radiodifuziune,
— pentru colecţie proprie: criteriul proporţiei utilizării reale în funcţie de cota de utilizare a:
1) CD/DVD/casete audio — criteriul hologramelor, respectiv numărul de marcaje holografice aplicate pe CD/DVD/casete audio de membrii fiecărui organism de gestiune colectivă:
2) unităţi de memorie — ponderea încasărilor fiecărui OGC conform licenţelor emise în baza Metodologiei privind reproducerea fonogramelor publicate în scop comercial destinate exclusiv comunicării publice în scop ambiental şi lucrativ publicată în baza Deciziei ORDA nr. 192/2007;
2. stabilirii că utilizarea reală conform criteriilor anterior menţionate se poate traduce în cote procentuale aşa cum au fost indicate în cererea de arbitraj de către A.D.P.F.R., respectiv: A.D.P.F.R. — 18,86%, UPFR (şi nemembri) — 81,14%.
3. precizării modalităţii de aplicare a criteriilor pentru anii următori 2013—2014 prin instituirea obligativităţii realizării unui studiu care să stabilească proporţia utilizării în comunicarea publică a fiecărei surse de comunicare, respectiv TV, radio şi colecţie proprie. Studiul se va aplica asupra utilizatorilor plătitori existenţi în fiecare an;
4. limitării cheltuielilor reale de colectare a sumelor provenite din această sursă la un comision de colectare de maximum 8% din sumele colectate.
În motivarea apelului s-a arătat că apelanta consideră netemeinice şi nefondate următoarele aspecte:
1. Completul arbitral, în mod nelegal, a stabilit titulatura arbitrajului, în raport cu prevederile legale incidente, precum că aceasta vizează stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiei echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă A.D.P.F.R. pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, şi a comisionului datorat organismului colector UPFR pentru perioada 2012—2014.
2. Completul arbitral, deşi nu era competent material, s-a pronunţat cu privire la excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011 invocată de UPFR şi unită cu fondul la termenul din data de 10 aprilie 2013, iar prin pronunţare, în mod nelegal, pe calea excepţiei, a „înlăturat aplicabilitatea Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011”.
3. Completul arbitral, în mod nelegal, a respins excepţia de inadmisibilitate invocată de A.D.P.F.R. la cererea precizatoare a cererii de arbitraj formulate de UPFR referitoare la reglementarea anului 2011 şi unită cu fondul la termenul din 10 aprilie 2013.
4. Completul arbitral în mod greşit a făcut aplicarea criteriului utilizării reale în sensul că, deşi ambele părţi au susţinut existenţa a 3 surse de comunicare publică a muzicii: TV, radio şi colecţie proprie, completul arbitral a reţinut sursele de comunicare publică TV, radio şi colectare proprie. Schimbând cuvântul colecţie proprie (care conform studiilor depuse la dosarul arbitral, atât de A.D.P.F.R., cât şi de UPFR, reprezintă cca 50% din sursele de difuzare a muzicii) cu cuvântul colectare proprie, Completul arbitral a permis interpretări echivoce ale sensului dispozitivului, conform cărora criteriul stabilit pentru colectare proprie se poate aplica doar pentru utilizatorii de la care fiecare organism face colectare. Astfel peste 50% din sursele de colectare, respectiv cota procentuală reprezentată de colecţia proprie, rămâne nereglementată.
5. Completul arbitral nu a stabilit modalitatea de aplicare a criteriilor de repartizare a remuneraţiilor cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, deşi ambele părţi au susţinut necesitatea efectuării unui studiu prin care să se determine procentul în care este folosită fiecare sursă de comunicare publică a muzicii: radio, TV şi colecţie proprie.
6. Completul arbitral, în mod nelegal, a respins ca premature cererile părţilor formulate pentru perioada 2013—2014 privind stabilirea de procente de remuneraţie cuvenite UPFR şi A.D.P.F.R.
7. Completul arbitral şi-a depăşit competenţa stabilind prin hotărârea arbitrală ca remuneraţiile cuvenite producătorilor de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă să fie gestionate de UPFR.
8. Completul arbitral a stabilit în mod neîntemeiat şi nefondat drept plafon maxim al cheltuielilor reale de colectare a sumelor provenite din această sursă procentul de 12% din sumele colectate.
În dezvoltarea motivelor de apel s-au arătat următoarele:
1. Completul arbitral, în mod nelegal, a stabilit titulatura arbitrajului, în raport cu prevederile legale incidente, precum că aceasta vizează stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiei echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă A.D.P.F.R. pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, şi a
comisionului datorat organismului colector UPFR pentru perioada 2012—2014.
ADPFR a invocat chestiuni prealabile solicitând modificarea denumirii:
— Dosarului arbitral nr. 3/2013 „având drept obiect stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiei echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă A.D.P.F.R. pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă şi a comisionului datorat organismului colector UPFR pentru perioada 2012—2014” în
— Dosarul arbitral nr. 3/2013 având ca obiect stabilirea modalităţii de repartizare, în cote procentuale, între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, A.D.P.F.R. şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012—2014.
Completul arbitral s-a pronunţat asupra chestiunilor prealabile prin hotărârea arbitrală reţinând că titulatura arbitrajului vizează stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiei echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă A.D.P.F.R. pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, şi a comisionului datorat organismului colector UPFR pentru perioada 2012—2014.
A.D.P.F.R. consideră că titulatura arbitrajului intră în contradicţie cu prevederile legale în materie care stabilesc competenţa completelor arbitrale, respectiv prevederile art. 131 indice 2 alin. 3 lit. с şi art. 133 alin 2 din Legea nr. 8/1996, din care rezultă că prin procedură arbitrală se reglementează modalitatea de repartizare a remuneraţiilor între părţile aflate în litigiu, şi nicidecum drepturile cuvenite unuia dintre ei.
Importanţa denumirii corecte a dosarului arbitral rezidă şi în faptul că hotărârea arbitrală are aceeaşi denumire ca dosarul arbitral.
Un alt motiv este acela că în perioada 2013—2014 se poate schimba organismul colector UPFR şi în aceste condiţii denumirea ar fi incorectă.
În considerarea acestei denumiri în cursul dosarului arbitral UPFR nu a formulat probe privind utilizarea reală a repertoriului gestionat de UPFR, ci doar probe privind utilizarea reală a repertoriului gestionat de A.D.P.F.R., deşi în afara utilizării reale a repertoriilor celor două organisme există piese neidentificate şi nerevendicate nici de UPFR, nici de A.D.P.F.R.
Pe de altă parte, în toată jurisprudenţa Corpului de arbitri sau a instanţelor de judecată este unica hotărâre/unicul dosar arbitral care are o denumire în totală contradicţie cu textul de lege.
2. Completul arbitral, deşi nu era competent material, s-a pronunţat cu privire la excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011 invocată de UPFR şi unită cu fondul la termenul din data de 10 aprilie 2013, iar prin pronunţare în mod nelegal pe calea excepţiei a „înlăturat aplicabilitatea Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011”.
Apelanta arată că atribuţiile jurisdicţionale stabilite în competenţa completelor de arbitri învestite cu soluţionarea cererilor de arbitraj în baza Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare, sunt strict şi limitativ prevăzute de acest act normativ.
Astfel, activitatea jurisdicţională a acestor complete se rezumă la:
— stabilirea, în temeiul art. 131 indice 2 alin. (7) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, prin hotărâre arbitrală, a formelor finale ale metodologiilor prevăzute la art. 130 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ, metodologii negociate în prealabil şi pentru care părţile nu au încheiat protocoalele prevăzute la art. 131 indice 1 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare;
— stabilirea criteriilor privind repartizarea remuneraţiilor între categoriile de beneficiari
Şi în Regulamentul Corpului de arbitri de pe lângă ORDA se menţionează încă din art. 1 că acesta se organizează şi funcţionează în conformitate cu prevederile Legii nr. 8/1996.
Art. 9 din acest regulament precizează clar că „Procedură aplicabilă în arbitrajul realizat de corpul de arbitri de pe lângă ORDA se completează cu regulile Codului de procedură civilă referitoare la arbitraj, numai în măsura în care ele sunt compatibile cu natura procedurii reglementate prin Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe.”
În lumina dispoziţiilor mai sus emulate, toate aspectele litigioase ce excedează atribuţiilor jurisdicţionale arătate rămân în competenţa instanţei prevăzute la ari. 547 din Codul de procedură civilă.
În cel de-al doilea rând, tocmai textul invocat de către autorul excepţiei, art. 4 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, prevede în mod clar cui aparţine competenţa funcţională de soluţionare a excepţiei de nelegalitate. Potrivit acestei norme de drept, competentă să soluţioneze excepţia de nelegalitate a actului administrativ cu caracter individual este instanţa de judecată care soluţionează fondul cauzei. Mai mult, potrivit art. 2 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare — definiţia unor termeni — s-ar deduce că numai un anumit tip de instanţă poate soluţiona această excepţie de nelegalitate. Astfel, potrivit textului de lege mai sus menţionat: „instanţa de contencios administrativ, denumită în continuare instanţă — Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel şi tribunalelor administrativ-fiscale”. În acest context, se poate concluziona că orice referire la instanţa de judecată făcută în Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, priveşte numai tipul de instanţă de contencios administrativ, cu excluderea completă a instanţelor de drept comun sau arbitrale.
În orice situaţie, completul arbitral învestit să soluţioneze fondul cererii de arbitraj nu poate fi asimilat unei instanţe de judecată.
În consecinţă, instanţa competentă să cerceteze legalitatea Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011, în lumina dispoziţiilor art. 547 din Codul de procedură civilă, este tribunalul din circumscripţia în care se desfăşoară arbitrajul.
În condiţiile în care partea interesată, în baza principiului disponibilităţii reglementat de art. 575 alin. (2) din Codul de procedură civilă raportat la art. 9 din Codul de procedură civilă, nu şi-a manifestat în mod expres voinţa de a sesiza instanţa prevăzută la art. 547 din Codul de procedură civilă, Completul arbitral trebuia să constate necompetenţa sa funcţională în privinţa soluţionării excepţiei de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011. Justificarea acestei soluţii stă în dispoziţia expresă a art. 547 din Codul de procedură civilă, care arată în mod clar că, în arbitraj, intervenţia instanţei poate fi solicitată doar de către partea interesată.
Apelanta a mai arătat că, admiţând excepţia de nelegalitate, completul arbitral a „înlăturat aplicabilitatea Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011”, ceea ce echivalează cu anularea actului administrativ fiscal.
Art. 4 din Legea nr. 554/2004 reglementează o tehnică juridică prin care o parte într-un proces, căreia i se opune un act administrativ pe care îl consideră nelegal, poate cere ca instanţa de contencios să verifice legalitatea actului, în situaţia în care actul este declarat nelegal, acesta devenind inopozabil părţii împotriva căreia a fost invocat.
Admiterea excepţiei de nelegalitate are drept consecinţă blocarea efectelor actului administrativ contestat, fără însă a-i afecta validitatea, astfel încât actul în discuţie, deşi valid, odată ce a fost declarat nelegal, rămâne inoperant în cadrul litigiului respectiv.
De aceea, instanţa de contencios administrativ, admiţând excepţia de nelegalitate, nu poate dispune anularea actului administrativ — ca în situaţia în care ar fi fost învestită cu o acţiune în anulare în temeiul art. 8 din aceeaşi lege — ea trebuind să se rezume doar la a constata nelegalitatea actului administrativ atacat incidental, pe cale de excepţie.
În acest sens, apelanta invocă şi Decizia nr. 1.080 din 28 februarie 2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie — Secţia contencios administrativ şi fiscal.
3. Completul arbitral, în mod nelegal, a respins excepţia de inadmisibilitate invocată de A.D.RRR. la cererea precizatoare a cererii de arbitraj formulată de UPFR referitoare la reglementarea anului 2011 şi unită cu fondul la termenul din 10 aprilie 2013.
A.D.P.F.R. a invocat inadmisibilitatea cererii precizatoare formulate de UPFR referitoare la reglementarea anului 2011 din următoarele motive:
— În perioada negocierilor nu s-au purtat discuţii pentru anul 2011 având în vedere că A.D.P.F.R. a invocat existenţa Deciziei ORDA 250/2011 prin care s-au stabilit cotele procentuale aferente celor două OGC-uri şi comisionul datorat colectorului unic.
Faţă de această susţinere părţile au convenit efectuarea unui studiu pentru anul 2012. (proces-verbal de negociere 29.11.2012 aflat la dosarul arbitral).
Studiile făcute de UPFR şi A.D.P.F.R. au avut în vedere utilizatorii-plătitori din anul 2012. Prin cererea precizatoare pentru anul 2011 UPFR invocă un studiu Daedalus Millward Brown realizat în perioada aprilie—iunie 2010 pentru utilizatorii-plătitori din 2009.
Astfel faţă de aspectul că în perioada negocierilor nu s-au purtat discuţii pentru anul 2011 şi raportat la obligaţia legală de a purta negocieri anterioare introducerii arbitrajului, solicitarea UPFR este inadmisibilă.
— Prin cererea de iniţiere a arbitrajului, UPFR a solicitat iniţierea arbitrajului pentru perioada 2012—2014, adică pentru perioada pentru care s-au purtat negocieri. De asemenea, A.D.P.F.R. a solicitat iniţierea arbitrajului pentru perioada 2012—2014, adică pentru perioada pentru care s-au purtat negocieri. În baza acestor cereri de iniţiere a arbitrajului s-a constituit prezentul dosar arbitral.
Astfel că Dosarul arbitral nr. 3/2013 are „drept obiect stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiei echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, cuvenite organismului de gestiune colectivă A.D.P.F.R. pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă şi a comisionului datorat organismului colector UPFR pentru perioada 2012—2014”.
În aceste condiţii:
— admiterea cererii de iniţiere a arbitrajului de către ORDA;
— stabilirea denumirii dosarului de arbitraj,
— tragerea la sorţi a arbitrilor,
— stabilirea onorariului pentru arbitri
sunt etape obligatorii care s-au realizat având în vedere obiectul solicitării „pentru perioada 2012—2014”.
Apare astfel ca inadmisibil a veni direct în cadrul dosarului şi a solicita prelungirea perioadei vizate de arbitraj, ceea ce ar presupune alte negocieri, alt probatoriu, altă cerere de iniţiere arbitraj, alt onorariu raportat la lărgirea perioadei de arbitraj.
— Pentru anul 2011 şi-a produs efectele Decizia ORDA nr. 250/2011 prin care s-au stabilit cotele procentuale aferente celor două OGC-uri şi comisionul datorat colectorului unic, decizie care nu a fost contestată şi nici anulată.
Sumele de bani cuvenite fiecărui OGC s-au repartizat în baza acestei decizii, aşa cum rezultă şi din adresele UPFR 15.624/13.09.2011, 18.905/14.11.2011 21.013/21.12.2011, 1.334/19.01.2012, depuse la dosarul arbitral de A.D.P.F.R.
Având în vedere cadrul legal şi securitatea raporturilor juridice, o hotărâre arbitrală prin care s-ar stabili alte cote procentuale ar veni în contradicţie totală cu decizia anterior amintită, existând două acte, unul administrativ şi unul jurisdicţional administrativ, care reglementează aceeaşi situaţie.
UPFR şi A.D.P.F.R. aveau posibilitatea legală să conteste şi să solicite anularea acestei decizii, însă nu au făcut-o, ambele organisme considerând-o perfect legală şi punând în aplicare dispoziţiile ei.
Completul arbitral a respins excepţia ridicată de A.D.P.F.R., motivând că sunt aspecte de netemeinicie, şi nu de inadmisibilitate.
Consideră apelanta că cererea precizatoare formulată de UPFR este inadmisibilă, întrucât inadmisibilitatea provine dintr-o îngrădire ex lege a dreptului la acţiune.
UPFR pentru a formula această cerere trebuia să respecte procedura obligatorie prevăzută de art. 131 şi următoarele din Legea nr. 8/1996, având în vedere că cererea precizatoare avea caracterul unei noi cereri de arbitraj introduse într-un arbitraj deja în derulare.
4. Completul arbitral în mod greşit a făcut aplicarea criteriul utilizării reale în sensul că, deşi ambele părţi au susţinut existenţa a 3 surse de comunicare publică a muzicii (TV, radio şi colecţie proprie), completul arbitral a reţinut sursele de comunicare publică TV, radio şi colectare proprie. Schimbând cuvântul colecţie proprie (care, conform studiilor depuse la dosarul arbitral atât de A.D.P.F.R., cât şi de UPFR, reprezintă cca 50% din sursele de difuzare a muzicii) cu acela de colectare proprie, Completul arbitral a permis interpretări echivoce ale dispozitivului hotărârii, conform cărora criteriul stabilit pentru colectare proprie se poate aplica doar pentru utilizatorii de la care fiecare organism face colectare. Astfel peste 50% din sursele de colectare, respectiv cota procentuală reprezentată de colecţia proprie, rămân nereglementate.
Criteriul propus de A.D.P.F.R. pentru stabilirea drepturilor ce se cuvin fiecărui organism de gestiune colectivă A.D.P.F.R. şi UPFR este acelaşi cu cel propus în cadrul negocierilor, respectiv: proporţional cu utilizarea reală a fonogramelor aparţinând repertoriului fiecărui organism de gestiune colectivă.
În funcţie de sursa comunicării publice remuneraţia se va stabili procentual în funcţie de cota de folosire a fiecărui tip de emiţător — TV, radio, colecţie proprie (CD/DVD sau unităţi de memorie — hard disk, memory stick etc.).
În funcţie de tipul de emiţător se vor avea în vedere următoarele criterii:
— pentru sursa TV: utilizarea reală a fonogramelor conform playlisturilor tuturor organismelor de televiziune;
— pentru sursa radio: utilizarea reală a fonogramelor conform playlisturilor tuturor organismelor de radiodifuziune;
— pentru colecţie proprie: criteriul proporţiei utilizării în funcţie de cota de utilizare a:
1) CD/DVD — criteriul hologramelor, respectiv numărul de marcaje holografice aplicate pe CD/DVD/casete audio de membrii fiecărui organism de gestiune colectivă;
2) unităţi de memorie — ponderea încasărilor fiecărui OGC conform licenţelor emise în baza Metodologiei privind reproducerea fonogramelor publicate în scop comercial destinate exclusiv comunicării publice în scop ambiental şi lucrativ, publicată în baza Deciziei ORDA nr. 192/2007.
A.D.P.F.R. a realizat un studiu propriu pe comunicare publică care să reflecte sursa de emitere. Studiul a fost realizat de CSOP — Centrul pentru Studierea Opiniei şi Pieţei.
Conform acestui studiu a rezultat sursa de emitere după cum urmează: TV: 22,83%, RADIO: 28,80%, COLECŢIE PROPRIE: 48,37% din care: — 40,60% cd/dvd/casete audio şi — 59,90% calculator, laptop, memory stick, hard extern etc.
Pentru fiecare sursă A.D.P.F.R. a propus criterii de repartiţie cu respectarea principiului repartizării proporţionale cu utilizarea reală a fonogramelor — criteriu obligatoriu prevăzut de art. 127 alin. 1 lit. f şi art. 134 alin. 2 lit. d din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată.
Astfel:
a) pentru sursa TV: utilizarea reală a fonogramelor conform playlisturilor tuturor organismelor de televiziune comune tuturor societăţilor de retransmisie prin cablu.
Pentru stabilirea utilizării reale a fonogramelor în comunicarea publică nu poate fi avut în vedere un număr limitat de posturi de televiziune.
A.D.P.F.R. consideră că este necesar a fi avute în vedere toate posturile de televiziune la care există acces în spaţiul destinat publicului, având în vedere următoarele considerente:
— existenţa unui televizor în spaţiul respectiv oferă posibilitatea de a difuza orice program existent în grila de programe fără un control real asupra utilizării;
— există preferinţe diferite în funcţie de: zona geografică, momentul diferit din zi (muzica difuzată dimineaţa diferă de cea de seară sau de noapte — astfel că pe parcursul unei zile se pot asculta posturi TV diferite), emisiunile/programele difuzate de posturile TV (în aceeaşi locaţie posturile TV pot fi schimbate în funcţie de programul fiecărui post: concert, meci de fotbal, emisiuni de divertisment, film etc.), solicitările clienţilor (care pot indica, postul TV pe care vor să-l urmărească), diferenţele muzicale de la sezon la sezon (vara/iarna), gusturile muzicale ale personalului care diferă de la tură la tură etc.;
— un eventual studiu prin care să se răspundă ce post TV se urmăreşte în spaţiul respectiv ar avea denaturate rezultatele de toate elementele sus-prezentate, precum şi de altele, cum ar fi: respondenţii pot să nu fie aceeaşi cu cei care aleg programul de difuzat, respondenţii pot fi influenţaţi de propriile gusturi şi preferinţe în ceea ce priveşte un post sau altul, pot exista mai multe persoane care decid asupra posturilor difuzate într-un spaţiu public (care lucrează în ture) şi să răspundă numai una dintre acestea.
În aceste condiţii, pentru înlăturarea oricăror dubii, apelanta arată că a propus criteriul utilizării reale a fonogramelor conform playlisturilor tuturor organismelor de televiziune, aşa cum au fost ele transmise de UPFR;
b) pentru sursa radio: utilizarea reală a fonogramelor conform playlisturilor tuturor organismelor de radiodifuziune.
Pentru stabilirea utilizării reale a fonogramelor în comunicarea publică nu poate fi avut în vedere un număr limitat de posturi de radiodifuziune.
A.D.P.F.R. consideră că este necesar a fi avute în vedere toate posturile de radiodifuziune la care există acces în spaţiul destinat publicului având în vedere aceleaşi argumente expuse şi la analiza sursei TV.
În aceste condiţii, pentru înlăturarea oricăror dubii, apelanta arată că a propus criteriul utilizării reale a fonogramelor conform playlisturilor organismelor de radiodifuziune aşa cum au fost ele transmise de UPFR;
c) pentru colecţie proprie: procentual în funcţie de cota de utilizare a:
1) CD/DVD — criteriul hologramelor;
2) unităţi de memorie — ponderea încasărilor fiecărui OGC conform licenţelor emise în baza Metodologiei privind reproducerea fonogramelor publicate în scop comercial
destinate exclusiv comunicării publice în scop ambiental şi lucrativ publicată în baza Deciziei ORDA nr. 192/2007.
A.D.P.F.R. a utilizat două criterii pentru sursa colecţie proprie în funcţie de sursa de stocare. Din studiul CSOP a rezultat că pentru comunicare publică din colecţie proprie se utilizează:
• 40,60% CD/DVD/casete audio originale;
• 59,40% unităţi de memorie (calculator, laptop, hard disk extern, memory stick).
C.1) Pentru sursa de stocare CD/DVD/casete audio a propus criteriul hologramelor, respectiv numărul marcajelor holografice achiziţionate de producători de la ORDA şi aplicate pe CD/DVD/casete audio.
Acest criteriu este un indiciu privind cantitatea produselor originale existente în piaţă şi folosite şi în comunicare publică.
C.2) Pentru sursa de stocare unităţi de memorie (calculator, laptop, hard disk extern, memory stick), a propus criteriul încasărilor fiecărui OGC conform licenţelor emise în baza Metodologiei privind reproducerea fonogramelor publicate în scop comercial destinate exclusiv comunicării publice în scop ambiental si lucrativ, publicată în baza Deciziei ORDA nr. 192/2007.
Utilizarea acestui criteriu este obligatorie atât timp cât este vorba despre comunicarea publică legală.
Astfel, comunicarea publică a reproducerilor fonogramelor publicate în scop comercial (pe unităţi de stocare) se face doar în conformitate cu Metodologia privind reproducerea fonogramelor publicate în scop comercial destinate exclusiv comunicării publice în scop ambiental şi lucrativ, publicată în baza Deciziei ORDA nr. 192/2007.
În baza art. 1 din această metodologie, „Utilizatorii, persoane fizice autorizate sau juridice, care reproduc fonograme publicate în scop comercial sau reproduceri ale acestora în scopul comunicării publice au obligaţia să obţină din partea organismului de gestiune colectivă a drepturilor conexe ale producătorilor de fonograme o licenţă neexclusivă pentru reproducerea fonogramelor în schimbul unei remuneraţii.”
Aşadar, comunicarea publică după astfel de suporturi se face doar în condiţiile deţinerii unei licenţe emise după Metodologia privind reproducerea fonogramelor publicate în scop comercial destinate exclusiv comunicării publice în scop ambiental şi lucrativ, publicată în bază Deciziei ORDA nr. 192/2007.
În situaţia lipsei unei astfel de licenţe ne aflăm în cazul unei infracţiuni, iar comunicarea publică astfel realizată este sancţionabilă penal, aflându-ne într-un caz de reproducere neautorizată.
În Metodologia privind reproducerea fonogramelor publicate în scop comercial destinate exclusiv comunicării publice în scop ambiental şi lucrativ, publicată în baza Deciziei ORDA nr. 192/2007, se prevede că remuneraţia se constituie într-o suma forfetară de 1.200 lei pe an indiferent de numărul fonogramelor reproduse din repertoriul organismului de gestiune colectivă.
Din practică însă a rezultat că unii utilizatori au solicitat licenţe pe perioade mai mici de timp.
Din aceste considerente a propus drept criteriu de repartiţie pentru colecţie proprie (sursa de stocare unităţi de memorie) ponderea încasărilor, şi nu numărul de licenţe.
Utilizarea reală conform criteriilor anterior menţionate se poate traduce în cote procentuale aşa cum au fost indicate în cererea de arbitraj de către A.D.P.F.R., respectiv: A.D.P.RR. — 18,86%, UPFR (şi nemembri) —81,14%.
Apelanta a mai arătat că criteriile propuse de UPFR vizau, de asemenea, trei surse de comunicare publică:
• sursa TV;
• sursa radio;
• colecţie proprie şi altele.
Hotărârea arbitrală stabileşte alte criterii, reuşind să creeze confuzie în ceea ce priveşte aplicarea criteriilor de repartiţie.
Criteriile de repartiţie stabilite în hotărârea arbitrală sunt:
• pentru sursele de colectare radio şi tv stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor A.D.P.F.R., respectiv membrilor UPFR, conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune şi radiodifuziune;
• pentru sursa de colectare proprie stabileşte criteriul ponderii utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor A.D.P.F.R., respectiv membrilor UPFR, conform proporţiei încasărilor fiecărui organism de gestiune colectivă aferent licenţelor emise în acest scop.
Această exprimare a determinat atât A.D.P.F.R., cât şi UPFR să formuleze cereri de lămurire a dispozitivului hotărârii, fiecare interpretând în mod propriu modalitatea de punere în executare a acestei hotărâri.
Referitor la criteriul „pentru sursele de colectare radio şi tv stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor A.D.P.F.R., respectiv membrilor UPFR, conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune şi radiodifuziune;” consideră apelanta că acesta trebuia tratat distinct, respectiv:
• pentru sursa de colectare radio stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor A.D.P.F.R., respectiv membrilor UPFR, conform playlisturilor comunicate de organismele de radiodifuziune;
• pentru sursa de colectare TV stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor A.D.PF.R., respectiv membrilor UPFR, conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune.
În caz contrar se poate crea confuzia că playlisturile organismelor de televiziune şi de radiodifuziune sunt analizate într-un coş, ponderate cu utilizarea repertoriilor celor două organisme rezultând un procent al utilizării.
În realitate, aceste surse trebuie tratate separat, având în vedere că ele sunt folosite în procent diferit în comunicarea publică. Din studiul CSOP rezultă că sursa TV reprezintă 22,83%, iar sursa radio 28,80%.
Având în vedere aceste considerente, atât A.D.PF.R., cât şi UPFR au solicitat criterii separate pentru fiecare din aceste surse.
De asemenea, pentru a înlătura orice interpretări contradictorii şi pentru motivele sus-expuse, apelanta consideră că trebuia făcută menţiunea „conform playlisturilor comunicate de toate organismele de radiodifuziune”, respectiv „conform playlisturilor comunicate de toate organismele de televiziune”.
Referitor la criteriul „pentru sursa de colectare proprie stabileşte criteriul ponderii utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor A.D.P.F.R., respectiv membrilor UPFR, conform proporţiei încasărilor fiecărui organism de gestiune colectivă aferent licenţelor emise în acest scop.”
Schimbând cuvântul colecţie proprie (care, conform studiilor depuse la dosarul arbitral atât de ADPFR, cât şi de UPFR, reprezintă cca 50% din sursele de difuzare a muzicii) cu acela de colectare proprie, Completul arbitral a permis interpretări echivoce ale dispozitivului hotărârii (exprimate de UPFR în cererea de lămurire dispozitiv) conform cărora criteriul stabilit pentru colectare proprie se poate aplica doar pentru utilizatorii de la care fiecare organism face colectare. Astfel peste 50% din sursele de colectare, respectiv cota procentuală reprezentată de colecţia proprie, rămân nereglementate.
Deşi A.D.P.F.R. a solicitat îndreptarea erorii materiale, respectiv corectarea cuvântului colectare proprie cu cel de colecţie proprie (aşa cum au solicitat părţile prin cererile de arbitraj şi aşa cum rezultă şi din realitatea obiectivă, respectiv din studiile de piaţă asupra tipului de sursă din comunicarea publică), Completul arbitral a respins Cererea de îndreptare eroare materială.
Consideră apelanta că instanţa de apel trebuie să clarifice acest aspect, altfel existând posibilitatea ca peste 50% din remuneraţiile colectate din sursa colecţie proprie să nu poată fi repartizate din lipsa unui criteriu clar şi neechivoc.
5. Completul arbitral nu a stabilit modalitatea de aplicare a criteriilor de repartizare a remuneraţiilor cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, deşi ambele părţi au susţinut necesitatea efectuării unui studiu prin care să se determine procentul în care este folosită fiecare sursă de comunicare publică a muzicii: radio, TV şi colecţie proprie.
Completul arbitral a stabilit nişte criterii de repartizare fără însă a stabili modalitatea de aplicare. Astfel, nu a stabilit în ce proporţie se aplică criteriile pentru fiecare sursă de colectare.
Ambele părţi prin cererile de arbitraj au susţinut proporţii diferite în funcţie de studiile efectuate şi de baza de sondare folosită.
A.D.P.F.R. a solicitat lămurirea dispozitivului şi sub acest aspect, urmând ca prin hotărâre să se stabilească procentele aferente fiecărei surse de comunicare publică.
Cu privire la acest aspect, prin încheierea de şedinţă din 7.05.2013, Completul arbitral, respingând cererile de lămurire a dispozitivului, a motivat că „părţile urmează fie să stabilească împreună, fie să recurgă la un studiu comun, obiectiv, efectuat de un terţ agreat de ambele părţi, pentru determinarea întinderii proporţiilor remuneraţiilor datorate între cele două organisme de gestiune colectivă”.
Or, părţile din aceste considerente au apelat la arbitraj: nu au reuşit să stabilească împreună proporţiile utilizării fiecărei surse de colectare (TV, radio, colecţie proprie) şi nu au reuşit să agreeze un institut de sondare comun.
Pe de altă parte, în niciun caz un terţ (altul decât Completul arbitral sau instanţa de judecată) nu va putea determina „întinderea proporţiilor remuneraţiilor datorate între cele două organisme de gestiune colectivă”.
Ceea ce a susţinut apelanta în cererea de lămurire şi care nu a fost clarificat cu privire la modalitatea de aplicare a hotărârii a fost „întinderea proporţiilor utilizării fiecărei surse de colectare: TV, radio, colecţie proprie”.
Din aceste considerente e necesar ca instanţa de apel să clarifice întinderea proporţiilor utilizării fiecărei surse de colectare: TV, radio, colecţie proprie, pentru anul 2012, şi să instituie obligativitatea unui studiu anual referitor la sursele de comunicare publică.
6. Completul arbitral în mod nelegal a respins ca premature cererile părţilor formulate pentru perioada 2013—2014 privind stabilirea de procente de remuneraţie cuvenite UPFR si A.D.P.F.R.
Din interpretarea sistemică a prevederilor legale rezultă fără echivoc că protocolul, respectiv hotărârea arbitrală prin care se stabilesc criteriile de repartizare şi comisionul de colectare se referă la o perioadă viitoare, şi nu în mod exclusiv la una trecută.
Astfel art. 131 indice 2 alin. 3 lit. с din Legea nr. 8/1996 prevede:
„Oficiul Român pentru Drepturile de Autor poate fi solicitat, pentru iniţierea procedurii de arbitraj efectuate de către arbitri, în următoarele situaţii:
c) organismele de gestiune colectivă nu au putut conveni încheierea unui protocol de repartizare a remuneraţiilor şi de stabilire a comisionului datorat colectorului unic.”
Evident, colectorul unic trebuie să cunoască nivelul comisionului anterior activităţii de colectare pentru a şti în ce măsură poate angaja cheltuieli.
Art. 133 din Legea nr. 8/1996 prevede: „(2) în situaţia în care există mai multe organisme de gestiune colectivă pentru acelaşi domeniu de creaţie, iar drepturile gestionate sunt din categoria celor prevăzute la art. 123 indice 2, organismele beneficiare stabilesc, printr-un protocol care se depune la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor în vederea publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala acestora, următoarele:
a) criteriile repartizării între organisme a remuneraţiei;
b) organismul de gestiune colectivă care urmează să fie numit dintre acestea, prin decizie a directorului general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, drept colector în domeniul titularilor de drepturi în cauză;
c) modalitatea de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector.
(3) În cazul prevăzut la alin. (2), dacă organismele de gestiune colectivă beneficiare nu depun la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor protocolul menţionat, în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a metodologiilor Oficiul Român pentru Drepturile de Autor desemnează dintre acestea colectorul în domeniul titularilor de drepturi în cauză, pe baza reprezentativităţii, prin decizie a directorului general.”
Şi în această situaţie este evident că protocolul se încheie pentru o perioadă viitoare.
Art. 134 din Legea nr. 8/1996 prevede: (2) Gestiunea colectivă se exercită potrivit următoarelor reguli:
d) sumele colectate de un organism de gestiune colectivă se repartizează individual titularilor de drepturi, proporţional cu utilizarea repertoriului fiecăruia, în termen de maximum 6 luni de la data colectării; titularii de drepturi pot pretinde plata sumelor colectate nominal sau a celor a căror repartizare nu presupune o documentare specială în termen de 30 de zile de la data colectării.
Or, în aceste condiţii sumele colectate în luna ianuarie 2013 trebuie repartizate până cel târziu în luna iulie 2013.
Respingerea ca premature a cererilor de arbitraj formulate de A.D.RF.R. şi UPFR raportat la anii 2013—2014 apare astfel ca nelegală. De altfel, Completul arbitral nici nu motivează această decizie.
7. Completul arbitral şi-a depăşit competenţa stabilind prin hotărârea arbitrală că remuneraţiile cuvenite producătorilor de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă să fie gestionate de UPFR.
Activitatea jurisdicţională a Completului arbitral se rezumă la:
1. stabilirea, în temeiul art. 1311 alin. (7) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, prin hotărâre arbitrală, a formelor finale ale metodologiilor prevăzute la art. 130 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ, metodologii negociate în prealabil şi pentru care părţile nu au încheiat protocoalele prevăzute la art. 1311 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare;
2. stabilirea criteriilor privind repartizarea remuneraţiilor între categoriile de beneficiari [art. 131 indice 2 alin. 3 lit. с şi art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare].
Pronunţarea cu privire la orice alte aspecte excedează competenţelor Completului arbitral.
Pe de altă parte, raportat la perioada viitoare 2013—2014, menţionarea în Hotărârea arbitrală a UPFR ca organismul cu cel mai mare număr de membri din domeniu nu este corectă având în vedere că pentru o perioadă viitoare nu se cunoaşte dacă se va menţine această situaţie.
8. Completul arbitral a stabilit în mod neîntemeiat şi nefondat drept plafon maxim al cheltuielilor reale de colectare a sumelor provenite din această sursă procentul de 12% din sumele colectate.
Pentru activitatea de colectare şi repartizare a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012—2014, organismul colector are dreptul de a recupera cheltuielile efectuate în acest scop.
Potrivit art. 1312 alin. 3 lit. с din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, părţile trebuie să stabilească şi comisionul datorat organismului colector.
Organismul desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme efectuează cheltuieli atât în ceea ce priveşte activitatea de colectare, cât şi activitatea de repartizare a sumelor astfel colectate.
În acest sens, A.D.P.F.R. a solicitat stabilirea unui comision de colectare şi de repartizare în cuantum de 8% din remuneraţia cuvenită producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora. Prin acest comision se urmăreşte acoperirea costurilor de colectare şi de repartizare ale colectorului unic, costuri care vor fi evidenţiate distinct de organismul colector şi justificate prin documente privind acoperirea reală a acestora.
Stabilirea unui comision de colectare şi repartizare superior cheltuielilor reale efectuate sau ce trebuie efectuate de organismul de gestiune colector va afecta titularii de drepturi care nu pot mandata efectuarea de cheltuieli nejustificate şi fără finalitate practică. Astfel, din analiza ultimilor ani rezultă că numărul de licenţe eliberate de organismul colector este comparabil similar, deşi sumele încasate de organismul colector sunt mai mari.
Potrivit legii, părţile stabilesc comisionul de colectare datorat organismului de gestiune colector, în limita a 15% reprezentând suma a două comisioane:
1) comision de administrare (cheltuieli de funcţionare) plus
2) comisionul colectorului unic — art. 134 alin. 2 lit. b din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată.
Astfel, un comision de 12% pentru colectorul unic atât cât a stabilit Completul arbitral este nejustificat de mare şi duce practic la imposibilitatea de funcţionare a organismului beneficiar care ar putea aplica un comision de doar 3%.
De altfel, chiar ORDA a plafonat nivelul acestor cheltuieli prin deciziile emise în timp, având în vedere că:
• nu se justifică nivelul excesiv de mare al acestora raportat la activităţile efectiv realizate;
• confuzia creată de UPFR raportat la tipul de cheltuieli acoperite din acest comision;
• afectarea titularilor de drepturi prin reţinerea nejustificată a unor sume de bani cu titlu de comision.
Astfel ORDA, analizând şi experienţa celorlalte organisme de gestiune colectivă care realizează colectare pe sursa comunicării publice, prin Decizia nr. 250/2011 a plafonat acest comision la 5% din încasări.
De fapt, UPFR a solicitat un comision de 14% pentru a acoperi toate cheltuielile pe care le realizează, indiferent dacă sunt cheltuieli de funcţionare sau cheltuieli de colectare din aceste comisioane, cu toate că art. 134 alin 1 lit. b din Legea nr. 8/1996 face distincţia dintre cele 2 tipuri de comisioane şi cheltuieli: „comisionul datorat de titularii de drepturi, care sunt membri ai unui organism de gestiune colectivă, pentru acoperirea cheltuielilor de funcţionare a acestuia, prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. i), cumulat cu comisionul datorat organismului de gestiune colectivă care este colector unic, potrivit prevederilor art. 133 alin. (2) lit. c) şi alin. (4), nu poate fi mai mare de 15% din sumele colectate anual;”.
UPFR, pentru a justifica plafonul de 12%, invocă costuri administrative (chirie, prestări servicii, amortizări, asigurări, întreţinere şi reparaţii, telecomunicaţii), cheltuieli ce trebuie acoperite din comisionul de administrare care se reţine propriilor membri, şi nu din cel de colector unic.
Astfel, UPFR, din comisionul de colectare de 12%, îşi acoperă toate cheltuielile în timp ce A.D.P.F.R. poate reţine propriilor membri un comision de administrare de 3%.
În aceste condiţii se creează pentru A.D.P.F.R. următoarele premise:
— membri A.D.P.F.R. vor trebui să plătească sume mai mari de bani faţă de membrii UPFR;
— A.D.P.F.R. nu îşi poate acoperi cheltuielile de funcţionare.
De altfel, şi din comparaţia cu comisioanele de colectare stabilite în alte protocoale sau hotărâri arbitrale rezultă că un procent de 12% este cel mai mare procent atribuit vreodată:
• Protocolul privind desemnarea colectorului unic al remuneraţiei compensatorii pentru copie privată prin care UPFR s-a angajat să realizeze această activitate cu un comision de 2%;
• Protocolul privind desemnarea colectorului unic al remuneraţiei cuvenite titularilor de drepturi pentru retransmiterea prin cablu prin care UCMR s-a angajat să realizeze aceasta activitate cu un comision de 2%. Mai mult, din darea de seamă a UCMR în baza acestui protocol a rezultat că în fapt cheltuielile reale au fost în procent de 0,5%.
• Decizia ORDA 91/2011 prin care pentru activitatea de colectare pentru retransmitere prin cablu (similară ca şi cheltuieli cu cea din televiziune) s-a stabilit un comision între OGC-uri de 1%.
• Decizia ORDA nr. 250/2011 prin care pentru activitatea de colectare din comunicare publică s-a stabilit un comision între OGC-uri de 5%.
• Hotărârea arbitrală din 3.10.2011 publicată prin Decizia ORDA nr. 267/2011 care stabileşte un comision de colectare de 7% pentru activitatea de colectare a remuneraţiilor datorate de organismele de televiziune.
Raportat la activităţile realizate, un procent de 8% este îndestulător în condiţiile în care UPFR adoptă un management performant şi în interesul titularilor de drepturi, evitând cheltuieli nejustificat de mari cu firme agreate de UPFR pentru prestări servicii, colaborări, soft etc.
De altfel, Completul arbitral nu a justificat în niciun mod nivelul maxim de 12% pentru acest comision.
Prin apelul formulat de Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) s-a solicitat modificarea în parte a hotărârii arbitrale, în sensul admiterii cererii de arbitraj formulate de UPFR şi precizate la termenele din 10.04.2013 şi
15.04.2013, şi, în consecinţă:
I. pentru perioada trecută, respectiv pentru anii 2011 şi 2012, să se stabilească modalitatea de repartizare a remuneraţiei colectate de UPFR pentru comunicarea publică a fonogramelor potrivit criteriului utilizării reale în cote procentuale, după cum urmează:
— pentru anul 2011: ADPFR — 1,26%, si UPFR — 98,74%;
— pentru anul 2012: ADPFR — 1,10% şi UPFR — 98,90%;
II. pentru perioada viitoare, respectiv pentru anii 2013—2014, să se stabilească ca sumele cuvenite ADPFR, pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, din remuneraţiile colectate de UPFR pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora să fie repartizate potrivit următoarelor criterii:
— pentru sursa de utilizare radio: criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de radiodifuziune, pentru posturile de radio difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori (potrivit studiului de piaţă). Proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post de radio prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv;
— pentru sursa de utilizare TV: criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de televiziune, pentru posturile TV difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori (potrivit studiului de piaţă). Proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post TV prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv;
— pentru sursa de utilizare colecţia proprie şi alte surse: criteriul proporţiei repertoriului gestionat de ADPFR pentru proprii membri, raportat la repertoriul gestionat de UPFR pentru toţi producătorii de fonograme, cu excepţia membrilor ADPFR.
Criteriile vor fi aplicate în ponderea stabilită printr-un studiu de piaţă anual realizat pe categorii de utilizatori-plătitori, potrivit metodologiei în vigoare, prin care se va stabili atât ponderea surselor de difuzare a fonogramelor, cât şi ponderea de difuzare în locaţiile destinate publicului a posturilor de radio şi TV. Sumele încasate de la fiecare categorie de plătitori, prevăzute de metodologia în vigoare, vor fi împărţite pe surse de utilizare (radio, TV şi colecţie proprie/alte surse), potrivit ponderii determinate prin studiul de piaţă anual, acestea urmând a fi repartizate către ADPFR în baza criteriilor anterior menţionate;
III. să se stabilească la 14% comisionul datorat organismului colector UPFR, pentru perioada 2011—2014. În motivarea apelului s-a arătat că:
I. Pentru perioada trecută, respectiv pentru anii 2011—2012, A. deşi completul de arbitraj a admis excepţia de nelegalitate invocată de UPFR cu privire la Decizia ORDA nr. 250/09.09.2011, înlăturând aplicabilitatea acestei decizii în cauza cu soluţionarea căreia a fost investit, acesta a respins în mod nelegal cererea formulată de UPFR pentru stabilirea remuneraţiilor ce se cuvin ADPFR şi UPFR pentru anul 2011, invocând faptul că remuneraţiile aferente anului 2011 nu au fost negociate de părţi.
Cu privire la motivul invocat de completul arbitral pentru respingerea cererii formulate de UPFR pentru anul 2011, se învederează următoarele:
A.1. Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, nu reglementează în mod expres o procedură obligatorie prealabilă arbitrajului având ca obiect stabilirea modalităţii de repartizare între organismele beneficiare a remuneraţiilor colectate de la utilizatori.
Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, reglementează doar prin art. 131 şi art. 1312 alin. (1) o procedură prealabilă obligatorie de negociere a metodologiei pe care organismele de gestiune colectivă trebuie să le elaboreze în vederea plăţii de către utilizatori a remuneraţiilor datorate pentru utilizarea operelor sau a produselor purtătoare de drepturi conexe.
În situaţia existenţei mai multor organisme de gestiune colectivă în acelaşi domeniu de creaţie care sesizează ORDA pentru iniţierea procedurii arbitrale având ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiilor colectate şi a cuantumului comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colector, Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, nu reglementează vreo procedură prealabilă obligatorie de negociere.
Astfel, neexistând o prevedere legală expresă (precum art. 131 din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, aplicabilă în cazul stabilirii metodologiilor) în legătură cu obligativitatea parcurgerii unei proceduri prealabile arbitrajului dintre organismele beneficiare pentru repartizarea remuneraţiei
colectate, soluţia completului arbitral de respingere a cererii UPFR pentru anul 2011 apare ca nelegală.
În acest sens, apelanta invocă Decizia civilă nr. 264A din 2 decembrie 2008, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 434 din 25.06.2009, prin Decizia ORDA nr. 71/2009, având ca obiect apel împotriva hotărârii arbitrale de stabilire a modalităţii de repartizare între UPFR şi UPFAR — ARGOA a remuneraţiei pentru retransmiterea prin cablu şi a remuneraţiei compensatorii pentru copia privată cuvenită producătorilor de videograme.
„Acordând prioritate în analiza considerentelor de ordin procedural, se reţine că etapele prealabile obligatorii ale procedurii arbitrale, prevăzute de art. 131 şi 1312 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, invocate de către apelantă ca nefiind parcurse în prezenta cauză, sunt specifice fazei de colectare a drepturilor de autor şi a drepturilor conexe, fiind în legătură cu negocierea metodologiilor pe care organismele de gestiune colectivă trebuie să le elaboreze pentru domeniul lor de activitate, în vederea plăţii de către utilizatorii de drepturi de autor şi drepturi conexe.
Pentru situaţia existenţei mai multor organisme de gestiune colectivă în acelaşi domeniu de creaţie, se prevede la art. 133 din aceeaşi lege depunerea la O.R.D.A. a unui protocol încheiat între organismele beneficiare, prin care se stabilesc criteriile privind repartizarea sumelor colectate, nedepunerea acestuia în termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a metodologiilor (de colectare de la utilizatori) îndreptăţind pe oricare dintre organismele de gestiune colectivă la iniţierea procedurii de arbitraj, conform dispoziţiilor art. 133 alin. (5) din lege. Doar procedura de arbitraj şi etapele ulterioare sunt similare celor specifice negocierii metodologiilor cu utilizatorii, conform trimiterii efectuate prin teza finală a acestui alineat.
Astfel, neexistând o prevedere legală expresă în legătură cu obligativitatea parcurgerii unei proceduri prealabile arbitrajului, de natura celei invocate de către apelantă şi pentru atribuţia de repartizare în gestionarea drepturilor, susţinerea de nulitate a Hotărârii pe acest considerent apare ca nefondată.”
A.2. Mai mult decât atât, pentru repartizarea remuneraţiilor echitabile colectate de UPFR în anul 2011 pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, părţile au purtat negocieri ce s-au desfăşurat inclusiv în prezenţa reprezentanţilor Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, după cum urmează:
— în data de 14.04.2010, între UPFR şi ADPFR s-a încheiat Protocolul nr. 5.208 privind repartizarea remuneraţiei echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor în scop ambiental prin care cele două organisme de gestiune colectivă au convenit asupra realizării unui studiu de piaţă cu privire la canalele de difuzare a muzicii în scop ambiental. De asemenea, părţile au convenit ca repartizarea remuneraţiilor să se realizeze în baza rezultatelor acestui studiu, rezultate care au fost în mod expres asumate de ADPFR (art. 2 din Protocol). Studiul a fost comandat la iniţiativa ADPFR care era nemulţumită de rezultatele studiului realizat de IMAS în anul 2009 cu privire la utilizarea fonogramelor în ambiental;
— în baza Protocolului anterior menţionat, cele două firme nominalizate au finalizat în iulie 2010 studiul de piaţă intitulat „Raport de analiză a sonorizării”, realizat în perioada aprilie— iunie 2010;
— în data de 28.07.2010 s-a desfăşurat întâlnirea dintre reprezentanţii celor două organisme de gestiune colectivă UPFR şi ADPFR, întâlnire la care au participat şi reprezentanţii ORDA. În cadrul întâlnirii, reprezentanţii ADPFR au învederat faptul că „repartiţia (sumelor din ambiental) după coşul radio şi nu după playlist comunicat de către televiziuni este o mare eroare”;
— în data de 20.01.2011 s-a desfăşurat întâlnirea dintre UPFR şi ADPFR privind negocierea criteriilor de repartizare a sumelor colectate de UPFR din radio, TV, cablu, copie privată şi ambiental. În cadrul întâlnirii, reprezentanţii ADPFR au înaintat reprezentanţilor UPFR un material intitulat „Ordinea de zi propusă de ADPFR” cuprinzând propunerile ADPFR privind criteriile de repartiţie a sumelor colectate pe categorii de surse: radio, TV, cablu, copie privată, ambiental, precum şi cu privire la nivelul comisionului de colectare şi repartizare. Referitor la remuneraţia pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, ADPFR a propus ca repartizarea acesteia să se realizeze pe surse de difuzare a muzicii în ambiental, potrivit studiului de piaţă realizat în iulie 2010 de Daedalus Millward Brown, potrivit următoarelor criterii:
• pentru sursa de difuzare colecţie privată, reprezentând 56,92% (potrivit ponderii stabilite prin studiul de piaţă anterior menţionat), remuneraţiile se repartizează conform cu numărul de fonograme şi videograme vândute de producători;
• pentru sursa de difuzare TV, reprezentând 11,21 % (potrivit ponderii stabilite prin studiul de piaţă anterior menţionat), remuneraţiile se repartizează conform coşului TV;
• pentru sursa de difuzare radio, reprezentând 31,87% (potrivit ponderii stabilite prin studiul de piaţă anterior menţionat), remuneraţiile se repartizează conform coşului radio.
De reţinut este menţiunea ADPFR (pag. 13 din materialul ADPFR intitulat „Ordinea de zi propusă de ADPFR”) privind variaţia repertoriilor celor două organisme de gestiune colectivă:
„Pe de altă parte atât în UPFR, cât şi în ADPFR există producători pentru toate genurile de muzică, iar pe timpul valabilităţii unui eventual protocol între cele două organisme de gestiune colectivă producătorii pot migra de la un organism la celălalt sau pot lansa producţii de diferite genuri muzicale.”
În subsidiar, prin aceeaşi propunere cuprinsă în materialul intitulat „Ordinea de zi propusă de ADPFR”, ADPFR a solicitat şi acordarea unor remuneraţii procentuale din fiecare sursă de difuzare, iar propunerea de comision de colectare constă în decontarea cheltuielilor reale legate de activitatea de colectare şi repartizare, dar nu mai mult de 10% din remuneraţia colectată în acel an;
— prin Adresa nr. 1.400/06.06.2011, ADPFR a înaintat către UPFR un proiect de Protocol privind stabilirea modalităţii de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme a remuneraţiei echitabile recunoscute producătorilor de fonograme pentru comunicarea publică a fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora;
— în data de 09.06.2011, la sediul ORDA a avut loc întâlnirea reprezentanţilor celor două organisme de gestiune, UPFR şi ADPFR, în cadrul căreia ADPFR a solicitat acordarea unui procent de 18% cuvenit membrilor săi, procent bazat pe studiile efectuate (de către ADPFR). Aşadar, ADPFR susţine principiul de repartizare a remuneraţiilor din ambiental în baza unui studiu de piaţă;
— ca urmare a emiterii de către ORDA a Deciziei nr. 250/09.09.2011 pentru stabilirea proporţiei remuneraţiei cuvenite fiecărui organism de gestiune colectivă din domeniul producătorilor de fonograme din remuneraţiile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, prin care s-a stabilit că pentru anul 2011 proporţia remuneraţiei pentru comunicarea publică este: 95% pentru UPFR şi 5% pentru ADPFR, negocierile dintre cele două organisme au fost sistate, iar repartizarea remuneraţiei din 2011 s-a făcut în baza acestei decizii ORDA;
— negocierile privind repartizarea remuneraţiilor din 2011 au fost redeschise de UPFR prin Adresa nr. 17.053/28.09.2012, prin care UPFR şi-a exprimat intenţia fermă şi serioasă de a negocia cu ADPFR, invitând-o pe aceasta să participe la negocierile privind modalitatea de repartizare a sumelor colectate din trei surse de colectare: copie privată, comunicare publică şi retransmitere prin cablu, pentru perioada 2011—2012 şi următorii, întrucât interesul stabilirii acestora aparţine ambelor părţi;
— ulterior, UPFR a transmis către ADPFR Adresa nr. 17.198/02.10.2012, prin care şi-a exprimat din nou intenţia de negociere a modalităţii de repartizare a sumelor colectate din trei surse de colectare, inclusiv asupra perioadei 2011—2012;
— prin adresele UPFR nr. 18.720/29.10.2012 şi nr. 18.974/31.10.2012 a fost reiterată invitaţia iniţială şi au fost propuse ADPFR noi date pentru negocierea criteriilor de repartizare a remuneraţiei colectate pentru copia privată, comunicarea publică şi retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora cuvenite ADPFR, precum şi a modalităţii de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector;
— prin Adresa nr. 19.159/06.11.2012, UPFR a răspuns ADPFR cu privire la informaţiile solicitate de aceasta prin Adresa nr. 4.227/05.11.2012, indicând inclusiv criteriul pe care UPFR îl consideră util pentru repartizarea remuneraţiilor pentru comunicarea publică a fonogramelor, respectiv criteriul surselor de utilizare a fonogramelor ce urmau a fi identificate prin realizarea unui studiu de piaţă. De asemenea, UPFR a indicat, ca şi precedent în ceea ce priveşte modalitatea de repartizare a remuneraţiilor pentru comunicarea publică a fonogramelor, studiul realizat în anul 2010 de Daedalus Millward Brown în baza Protocolului nr. 5.208 din 14.04.2010, încheiat între UPFR şi ADPFR;
— prin Adresa nr. 19.207/06.11.2012, UPFR a înaintat către ADPFR situaţiile pe ambiental (comunicare publică) cuprinzând încasările de la fiecare utilizator în anii 2011 şi 2012;
— în data de 07.11.2012, UPFR a transmis către ADPFR Adresa nr. 19.253/07.11.2012, conţinând inclusiv proiectul de Protocol privind criteriile de repartizare între cele două organisme de gestiune colectivă a sumelor colectate cu titlu de remuneraţie pentru comunicarea publică a fonogramelor, ocazie cu care UPFR a propus realizarea unui studiu privind tipul sursei de utilizare a fonogramelor (comunicare publică prin intermediul receptoarelor radio, a aparatelor TV sau a altor tipuri de aparate), rezultatele urmând să fie aplicate categoriilor de plătitori ai remuneraţiilor pentru comunicarea publică. Pentru colectarea şi repartizarea remuneraţiei echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor sau a reproducerilor acestora, UPFR a propus reţinerea unui comision de minimum 13,5%, în baza analizării costurilor reale pentru colectarea acestor remuneraţii;
— în data de 09.11.2012, la sediul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor s-a desfăşurat întâlnirea dintre reprezentanţii celor două părţi având ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare între UPFR şi ADPFR a remuneraţiei pentru copia privată, comunicarea publică şi retransmiterea prin cablu a fonogramelor, precum şi modalitatea de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector, ocazie cu care UPFR a solicitat ADPFR ca negocierile pentru cele trei surse să vizeze anii 2011, 2012, 2013 şi următorii. ADPFR a opinat că pentru anul 2011 repartiţiile pe cele trei surse de colectare au fost clarificate prin deciziile ORDA nr. 91/2011, nr. 249/2011 şi nr. 250/2011 (pentru sursa comunicare publică), iar pentru anul 2012, prin deciziile ORDA nr. 21/2012 (pentru sursa comunicare publică), nr. 22/2012 şi nr. 72/2012, arătând însă că, având în vedere solicitarea UPFR, s-ar putea negocia modul de repartizare a remuneraţiilor pentru anul 2013. UPFR a considerat că părţile nu pot face abstracţie de cele trei dosare aflate la vremea respectivă (09.11.2012) pe rolul Curţii de Apel Bucureşti — Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, dosare având ca obiect anularea deciziilor ORDA nr. 21/2012, nr. 22/2012 şi nr. 72/2012 şi, implicit, de posibilitatea anulării acestor decizii, concluzionând că reglementarea perioadei 2011—2012 este oportună pentru a evita prejudicierea titularilor de drepturi reprezentaţi de ambele părţi.
B. Faţă de faptul că onoratul complet arbitral nu a judecat pe fond cererea de arbitraj formulată de UPFR pentru anul 2011, solicită să se stabilească modalitatea de repartizare a remuneraţiei colectate de UPFR pentru comunicarea publică a fonogramelor în cote procentuale, după cum urmează: ADPFR — 1,26%, şi UPFR — 98,74%.
Pentru anul 2011, UPFR solicită stabilirea unor cote procentuale fixe rezultate din aplicarea criteriilor de repartizare, date fiind consumarea perioadei, certitudinea repertoriilor celor două organisme de gestiune şi utilizarea acestora prin comunicarea în locaţiile destinate publicului.
Pentru anul 2011, sumele cuvenite ADPFR din remuneraţiile echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, colectate de UPFR, pot fi determinate prin aplicarea rezultatelor studiului de piaţă realizat de Daedalus Millward Brown în perioada aprilie— iunie 2010 (depus de UPFR la dosarul de arbitraj prin opis II înscrisuri), ale cărui rezultate au fost acceptate de ADPFR prin Protocolul nr. 5.208 din 14.04.2010, potrivit căruia ADPFR a acceptat ca repartizarea remuneraţiei pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial să se realizeze în funcţie de rezultatele acestui studiu. Studiul a fost realizat pe un eşantion de 1.118 utilizatori-plătitori având ca obiect identificarea surselor utilizate pentru difuzarea muzicii ambientale, genurile de muzică ambientală difuzată şi posturile de radio şi TV ascultate. Eşantionul chestionat a fost împărţit pe categorii de utilizatori, în funcţie de valoarea remuneraţiilor echitabile achitate de aceştia.
Sumele cuvenite ADPFR din remuneraţiile colectate de UPFR în 2011 pentru comunicarea publică a fonogramelor se determină prin:
— aplicarea rezultatelor studiului în ceea ce priveşte proporţiile de utilizare în ambiental a surselor de difuzare a muzicii ambientale, pentru sumele achitate de fiecare categorie de utilizatori-plătitori, precum şi în ceea ce priveşte proporţia de difuzare a fiecărui post de radio şi TV ascultat în ambiental. Se învederează că, potrivit studiului anterior menţionat, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial se utilizează următoarele surse de difuzare: televizor, radio, colecţia proprie şi alte surse, cu proporţii diferite, în funcţie de fiecare categorie de utilizatori-plătitori. De asemenea, din studiu a reieşit faptul că în ambiental sunt utilizate anumite posturi de radio şi TV, în proporţii diferite de utilizare, în funcţie de fiecare categorie de utilizatori-plătitori;
— aplicarea la sumele încasate în anul 2011 de UPFR de la fiecare categorie de utilizatori-plătitori a criteriilor de repartizare pentru fiecare sursă de difuzare a fonogramelor în ambiental. UPFR şi ADPFR au propus criterii diferite de repartizare a remuneraţiilor pentru fiecare dintre cele trei surse de difuzare anterior menţionate (radio, TV, colecţie proprie) întrucât determinarea utilizării reale a repertoriilor de fonograme publicate în scop comercial se realizează diferit pentru fiecare dintre acestea.
Astfel, pentru repartizarea remuneraţiilor colectate de UPFR din comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial, UPFR a propus aplicarea următoarelor criterii:
• pentru sursa de utilizare radio: se aplică criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de radiodifuziune, pentru posturile de radio difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori din ambiental (potrivit studiului de piaţă). Proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post de radio prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv;
• pentru sursa de utilizare TV: criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de televiziune, pentru posturile TV difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori din ambiental (potrivit studiului de piaţă). Proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post TV prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv.
• pentru sursa de utilizare colecţia proprie şi alte surse: criteriul proporţiei repertoriului gestionat de ADPFR pentru proprii membri, raportat la repertoriul gestionat de UPFR pentru toţi producătorii de fonograme, cu excepţia membrilor ADPFR.
UPFR a propus aplicarea aceloraşi criterii atât pentru repartizarea remuneraţiilor colectate în perioada trecută, respectiv pentru anii 2011—2012, cât şi pentru repartizarea remuneraţiilor pentru perioada viitoare, respectiv pentru anii
2013—2014.
De asemenea, UPFR a precizat şi modalitatea de aplicare a criteriilor de repartizare, fără a lăsa loc de interpretări. Astfel, proporţia de utilizare a repertoriilor pentru sursele radio şi TV se determină la nivelul fiecărui post de radio prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv.
Prin aplicarea pentru perioada trecută (anul 2011) a criteriilor propuse pentru fiecare sursă de difuzare a muzicii, în ponderile stabilite prin studiul de piaţă efectuat de Daedalus Millward Brown (respectiv 31,52% pentru sursa radio, 11,40% pentru sursa TV şi 57,08% pentru sursa colecţie proprie şi alte surse ), la remuneraţiile colectate de UPFR de la fiecare categorie de plătitori, rezultă faptul că ADPFR i se cuvine suma de 83.627,77 lei, reprezentând 1,26% din remuneraţiile colectate de UPFR în anul 2011 pentru comunicarea publică a fonogramelor, iar UPFR, în calitate de organism de gestiune colector, restul de 98,74% din totalul remuneraţiilor colectate.
Astfel, în mod corect a dispus onoratul complet arbitral cu privire la remuneraţiile cuvenite producătorilor de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă, în sensul gestionării acestor remuneraţii de către UPFR. UPFR gestionează remuneraţiile cuvenite producătorilor de fonograme-nemembri în virtutea calităţii sale de organism de gestiune colectivă reprezentativ în domeniul producătorilor de fonograme.
C. Faţă de faptul că şi pentru anul 2012, dată fiind consumarea perioadei, există o certitudine a repertoriilor gestionate de cele două organisme de gestiune colectivă, permiţând determinarea utilizării celor două repertorii, UPFR solicită stabilirea unor cote procentuale fixe rezultate din aplicarea criteriilor de repartizare propuse, după cum urmează: ADPFR — 1,10% şi UPFR — 98,90%.
Cu privire la modalitatea de repartizare propusă de UPFR pentru anul 2011 şi faţă de dispoziţiile onoratului complet arbitral pentru această perioadă, apelanta învederează următoarele:
C. 1. Criteriul de repartizare a remuneraţiilor stabilite de onoratul complet arbitral pentru sursele de difuzare radio şi TV este eronat întrucât acesta nu permite determinarea utilizării reale a repertoriului de fonograme prin comunicarea publică a acestora.
Astfel, prin Hotărârea arbitrală din 23.04.2013, completul de arbitraj a stabilit următoarele: „pentru sursele de colectare radio şi tv stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor ADPFR, respectiv membrilor UPFR, conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune şi radiodifuziune”.
Prin cererea de arbitraj precizată, UPFR a solicitat ca pentru sursele de difuzare radio şi TV să se aplice următorul criteriu: criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de radiodifuziune şi de televiziune, pentru posturile de radio şi TV difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori din ambiental (potrivit studiului de piaţă). Proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post de radio şi TV prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv.
Cu privire la criteriul de repartizare stabilit de onoratul complet arbitral, se învederează următoarele:
— criteriul stabilit de completul arbitral presupune determinarea utilizării reale a fonogramelor conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune şi de radiodifuziune, fără a se preciza dacă aceste playlisturi trebuie să fi fost difuzate în ambiental sau nu. Or, criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor nu se poate raporta la playlisturile comunicate de toate organismele de radiodifuziune şi de televiziune, ci numai la cele comunicate de organismele de radiodifuziune şi de televiziune ale căror posturi au fost difuzate în ambiental (au fost utilizate pentru comunicarea publică).
Astfel, criteriul proporţiei utilizării reale stabilit de art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, trebuie raportat la fiecare tip de utilizare a fonogramelor pentru care se colectează drepturile patrimoniale. În speţă, utilizarea reală reprezintă comunicarea publică, iar criteriul proporţiei utilizării reale presupune determinarea fonogramelor care au fost comunicate public, respectiv difuzate în locaţiile destinate publicului (din ambiental) de către utilizatorii-plătitori. Fonogramele cuprinse în playlisturile organismelor de radiodifuziune şi de televiziune care nu au fost comunicate public (în ambiental) nu pot fi luate în considerare la stabilirea proporţiei utilizării reale a fonogramelor în ambiental.
Prin raportarea criteriului utilizării reale la playlisturile posturilor de radio şi TV difuzate în ambiental, se determină cu mai mare acurateţe fonogramele utilizate pentru comunicarea publică.
În locaţiile destinate publicului sunt difuzate numai câteva posturi de radio şi TV, cele mai utilizate posturi TV fiind posturile preponderent muzicale, astfel că, pentru repartizarea remuneraţiilor colectate pentru comunicarea publică a fonogramelor prin intermediul posturilor de radio/TV (sursele de difuzare radio şi TV) este necesar şi suficient să se determine utilizarea reală ce rezultă din playlisturile posturilor difuzate efectiv în locaţiile destinate publicului. În consecinţă, utilizarea repertoriului ADPFR în programele celorlalte posturi de radio şi TV care nu sunt difuzate în ambiental este total irelevantă.
Potrivit studiului de piaţă realizat de Reveal Marketing Research pentru determinarea utilizării din 2012, numai un număr de aproximativ 24 de posturi TV au fost difuzate în ambiental faţă de cele aproximativ 200 de posturi TV retransmise prin cablu în anul 2012, respectiv numai un număr de aproximativ 26 de posturi radio au fost difuzate în ambiental faţă de cele 125 de posturi de radio (aparţinând 108 societăţi de radio) care au transmis playlist în anul 2012, dintre care doar câteva posturi de radio şi TV au o pondere de difuzare semnificativă în locaţiile destinate publicului.
Întrucât proporţia utilizării reale a fonogramelor (prin comunicarea publică a acestora) poate fi stabilită numai conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune şi radiodifuziune difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori, apelanta solicită să fie stabilit următorul criteriu de repartizare pentru sursele de difuzare radio şi TV: criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de radiodifuziune şi de televiziune, pentru posturile de radio şi TV difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori din ambiental (potrivit studiului de piaţă).
Orice altă interpretare a criteriului stabilit de completul arbitral, respectiv analizarea playlisturilor comunicate de organismele de radio şi TV pentru toate posturile de radio şi TV, indiferent dacă acestea au fost sau nu difuzate în ambiental, depăşeşte cadrul procesual stabilit de ambele părţi, respectiv repartizarea remuneraţiilor pentru comunicarea publică a fonogramelor.
C.2. Pentru a permite repartizarea corectă a remuneraţiilor este necesară precizarea modalităţii de aplicare a criteriului utilizării reale pentru sursele de difuzare radio şi TV.
Astfel, pentru a preîntâmpina aplicarea eronată a criteriului, UPFR consideră necesar a se preciza că proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post de radio şi TV prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv.
Astfel, determinarea proporţiei reale de utilizare a repertoriului ADPFR, potrivit art. 134 alin. (2) lit. d) şi art. 127 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, trebuie să se facă prin raportare la timpul total de utilizare a fonogramelor. Secundele de utilizare a repertoriului ADPFR din cadrul programelor de radio şi TV difuzate în locaţiile destinate publicului trebuie raportate la totalul secundelor de utilizare a fonogramelor în cadrul acestor programe.
Orice altă modalitate de aplicare a acestui criteriu, precum determinarea proporţiei de utilizare a repertoriului de fonograme prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate dintr-un repertoriu numai la o parte din secundele radiodifuzate de postul de radio sau TV difuzat în ambiental, respectiv numai la numărul de secunde de fonograme declarate de producători la cele două organisme de gestiune colectivă (denumite de ADPFR şi „fonograme identificate”) este eronată. În acest caz, s-ar încălca drepturile patrimoniale aparţinând producătorilor de fonograme-nemembri ale căror drepturi la remuneraţie echitabilă sunt colectate de UPFR (în temeiul gestiunii colective obligatorii) chiar dacă aceştia nu şi-au declarat fonogramele la UPFR. De altfel, prin hotărârea arbitrală apelată, completul de arbitri a recunoscut şi drepturile patrimoniale ale producătorilor de fonograme care nu sunt membri UPFR sau ADPFR.
Astfel, existând dovada utilizării şi a altor repertorii de fonograme decât cele declarate în acest moment la UPFR (playlisturile înaintate de posturile de radio şi TV), nu se poate solicita îndepărtarea acestora în scopul creşterii proporţiei repertoriilor declarate, lipsindu-i astfel de remuneraţii pe producătorii îndreptăţiţi a le încasa.
C.3. Criteriul de repartizare stabilit de onoratul complet arbitral pentru sursa de difuzare colecţie proprie este lipsit de relevanţă pentru utilizarea fonogramelor prin comunicarea publică a acestora.
Astfel, prin Hotărârea arbitrală din 23.04.2013, completul de arbitraj a stabilit următoarele: „pentru sursa de colectare proprie stabileşte criteriul ponderii utilizării reale a fonogramelor aparţinând membrilor ADPFR, respectiv membrilor UPFR, conform proporţiei încasărilor fiecărui organism de gestiune colectivă aferent licenţelor emise în acest scop”.
Prin cererea de arbitraj precizată, UPFR a solicitat ca pentru sursa de difuzare colecţie proprie şi alte surse să se aplice următorul criteriu: criteriul proporţiei repertoriului gestionat de ADPFR pentru proprii membri, raportat la repertoriul gestionat de UPFR pentru toţi producătorii de fonograme, cu excepţia membrilor ADPFR.
Cu privire la criteriul de repartizare stabilit de completul arbitral, apelanta învederează următoarele:
— încasările din reproducerea fonogramelor sunt nerelevante sub aspectul numărului de fonograme reproduse şi comunicate public de un utilizator întrucât, pentru aceeaşi sumă forfetară anuală, de 1.200 lei, cele două organisme de gestiune colectivă licenţiază reproducerea unor repertorii foarte diferite atât ca gen, dar mai ales ca întindere;
— dintre utilizatorii-plătitori de remuneraţie echitabilă pentru activităţile de comunicare publică doar o parte au obţinut licenţe de reproducere de la cele două OGC-uri, astfel încât acest criteriu nu poate fi aplicat pentru repartizarea tuturor remuneraţiilor colectate de UPFR;
— prin urmare, remuneraţiile pentru activităţile de comunicare publică achitate de utilizatorii care nu au obţinut licenţele de reproducere de la niciun OGC nu pot fi repartizate potrivit acestui criteriu;
— nici în cazul utilizatorilor care şi-au obţinut licenţe de reproducere doar de la un OGC, respectiv ADPFR sau UPFR, nu se justifică aplicarea criteriului stabilit de completul arbitral, respectiv nu se justifică o proporţie a încasărilor, întrucât, urmând logica criteriului stabilit, remuneraţiile aferente sursei colectare proprie achitate de aceştia trebuie repartizate OGC-ului (UPFR sau ADPFR) de la care au fost obţinute licenţele de reproducere;
— nu s-a probat faptul că utilizatorii care au obţinut licenţe de reproducere de la ADPFR au achitat la UPFR remuneraţia pentru comunicarea publică, care face obiectul prezentului dosar.
Criteriul proporţiei repertoriului propus de UPFR este relevant pentru repartizarea sumelor ce revin acestei surse de difuzare întrucât colecţia proprie se formează pe parcursul mai multor ani din fonograme dintre cele mai diverse, la fel ca şi repertoriul unui organism de gestiune colectivă, structura acesteia fiind, din acest punct de vedere, asemănătoare cu cea a unui repertoriu. Astfel, pentru a surprinde conţinutul unei colecţii proprii difuzate în ambiental, respectiv proporţia repertoriului ADPFR într-o asemenea colecţie, UPFR propune asimilarea colecţiei proprii cu un repertoriu cumulat al tuturor producătorilor de fonograme la care se raportează repertoriul gestionat de ADPFR.
De asemenea, criteriul proporţiei repertoriului ADPFR este relevant întrucât primii 150 de plătitori care achită aproximativ 50% din remuneraţiile pentru comunicarea publică a fonogramelor, respectiv hypermarketuri/supermarketuri Cora, Carrefour, benzinării OMV Petrom, Mc Donald’s, hoteluri de 5*, nu difuzează fonograme din genul muzical manele-folclor, respectiv nu difuzează 82% din repertoriul ADPFR care este alcătuit din fonograme aparţinând acestui gen muzical. Potrivit centralizatorului fonogramelor din repertoriul ADPFR, pe genuri muzicale, depus de UPFR la data de 15.04.2013, prin opis II înscrisuri, repertoriul ADPFR este format în proporţie de 82% din genul-muzical manele-folclor (40% manele şi 42% folclor), 6% fonograme din genul pop-rock, 1 % muzică religioasă şi 11 % fonograme din alte genuri muzicale.
C.4. Întrucât la momentul formulării cererii de arbitraj anul 2012 reprezenta o perioadă de timp încheiată sub aspectul utilizării repertoriilor celor două organisme de gestiune colectivă, completul de arbitraj avea posibilitatea stabilirii cotelor procentuale fixe cuvenite UPFR şi ADPFR din remuneraţiile colectate în anul 2012 de UPFR, pe baza probelor depuse la dosarul de arbitraj de ambele părţi.
Pentru anul 2012, sumele cuvenite ADPFR din remuneraţiile echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, colectate de UPFR, pot fi determinate prin aplicarea rezultatelor studiului de piaţă realizat de Reveal Marketing Research (depus de UPFR la dosarul de arbitraj prin opis II înscrisuri), în perioada ianuarie—februarie 2013, pe un eşantion de 1.394 de utilizatori-plătitori, având ca obiect identificarea surselor utilizate pentru difuzarea muzicii ambientale în anul 2012. Eşantionul a fost selectat aleatoriu din utilizatorii-plătitori în anul 2012 (6.169 de utilizatori plătitori), pe categorii de utilizatori, potrivit metodologiei în vigoare (categoriile A-1, prezentate şi la pagina 5 din cererea de arbitraj).
Sumele cuvenite ADPFR din remuneraţiile colectate de UPFR în 2012 pentru comunicarea publică a fonogramelor se determină în acelaşi mod ca şi cele cuvenite ADPFR pentru anul 2011, respectiv prin:
— aplicarea rezultatelor studiului în ceea ce priveşte proporţiile de utilizare în ambiental a surselor de difuzare a muzicii ambientale, pentru sumele achitate de fiecare categorie de utilizatori-plătitori, precum şi în ceea ce priveşte proporţia de difuzare a fiecărui post de radio şi TV ascultat în ambiental. În acest sens, apelanta învederează faptul că, potrivit studiului anterior menţionat, pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial se utilizează următoarele surse de difuzare: televizor, radio, colecţia proprie şi alte surse, cu proporţii diferite, în funcţie de fiecare categorie de utilizatori plătitori. De asemenea, din studiu a reieşit faptul că în ambiental sunt utilizate anumite posturi de radio şi TV, în proporţii diferite de utilizare, în funcţie de fiecare categorie de utilizatori-plătitori;
— aplicarea la sumele încasate în anul 2012 de UPFR de la fiecare categorie de utilizatori-plătitori a aceloraşi criterii de repartizare pentru fiecare sursă de difuzare a fonogramelor în ambiental (propuse de UPFR a se aplica pe întreaga perioadă 2011—2014 ), respectiv:
• pentru sursa de utilizare radio se aplică criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de radiodifuziune, pentru posturile de radio difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori din ambiental (potrivit studiului de piaţă). Proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post de radio prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv;
• pentru sursa de utilizare TV criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de televiziune, pentru posturile TV difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori din ambiental (potrivit studiului de piaţă). Proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post TV prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv;
• pentru sursa de utilizare colecţia proprie şi alte surse: criteriul proporţiei repertoriului gestionat de ADPFR pentru proprii membri, raportat la repertoriul gestionat de UPFR pentru toţi producătorii de fonograme, cu excepţia membrilor ADPFR.
Prin aplicarea pentru perioada trecută (anul 2012) a criteriilor propuse pentru fiecare sursă de difuzare a muzicii, în ponderile stabilite prin studiul de piaţă efectuat de Reveal Marketing Research pentru anul 2012 (respectiv 38,87% pentru sursa radio, 15,69% pentru sursa TV şi 45,44% pentru sursa colecţie proprie şi alte surse), la remuneraţiile colectate de UPFR de la fiecare categorie de plătitori, rezultă faptul că ADPFR i se cuvine suma de 70.966 lei, reprezentând 1,10% din remuneraţiile colectate de UPFR în anul 2012 pentru comunicarea publică a fonogramelor, în cuantum de 6.442.112 lei, iar UPFR, în calitate de organism de gestiune colector, restul de 98,90% din totalul remuneraţiilor colectate.
II. Pentru perioada viitoare, respectiv pentru anii 2013—2014,
A. UPFR învederează faptul că soluţia completului arbitral de respingere ca prematură a cererilor de arbitraj formulate de ambele părţi pentru perioada 2013—2014 este netemeinică.
Cererea celor două organisme de gestiune colectivă de stabilire a modalităţii de repartizare a remuneraţiilor pentru comunicarea publică, pentru perioada 2013—2014, nu este prematură, o asemenea cerere fiind justificată de următoarele:
Reglementarea modalităţii de repartizare pentru o perioadă viitoare, respectiv pentru anii 2013—2014, este necesară pentru repartizarea în timp util a remuneraţiilor colectate sau care urmează a fi colectate, conform art. 134 alin. (2) lit. d).
În prezent, UPFR colectează remuneraţii pentru comunicarea publică ce urmează a fi efectuată de utilizatori, în baza unor licenţe eliberate pentru viitor, respectiv pentru perioade de 3 luni, 6 luni sau chiar 12 luni, pentru care utilizatorii achită remuneraţiile în avans, respectiv la data eliberării licenţei, potrivit metodologiei publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin Decizia ORDA nr. 399/2006.
— Prin stabilirea unor criterii de repartizare a remuneraţiilor pentru perioada 2013—2014 se preîntâmpină orice prejudiciu pe care producătorii de fonograme reprezentaţi de cele două organisme de gestiune colectivă l-ar putea suferi în cazul în care s-ar fi stabilit cote procentuale fixe din remuneraţiile ce urmează a fi colectate. Stabilirea unor criterii de repartizare, împreună cu modalitatea de aplicare a acestora, permite determinarea utilizării repertoriilor gestionate de cele două organisme de gestiune, inclusiv pentru perioada viitoare.
B. Pentru perioada 2013—2014, UPFR solicită stabilirea următoarelor criterii de repartizare a remuneraţiilor pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial, cuvenite ADPFR, pentru producătorii de fonograme pe care îi reprezintă, din remuneraţiile colectate de UPFR:
• pentru sursa de utilizare radio: criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de radiodifuziune, pentru posturile de radio difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori (potrivit studiului de piaţă). Proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post de radio prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv;
• pentru sursa de utilizare TV: criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de televiziune, pentru posturile TV difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori (potrivit studiului de piaţă). Proporţia utilizării repertoriului ADPFR se va face la nivelul fiecărui post TV prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la totalul secundelor de muzică radiodifuzate de postul respectiv;
• pentru sursa de utilizare colecţia proprie şi alte surse: criteriul proporţiei repertoriului gestionat de ADPFR pentru propriii membri, raportat la repertoriul gestionat de UPFR pentru toţi producătorii de fonograme, cu excepţia membrilor ADPFR.
Cu privire la modalitatea de aplicare a criteriilor anterior menţionate, UPFR solicită să stabilească următoarele:
Criteriile vor fi aplicate în ponderea stabilită printr-un studiu de piaţă anual realizat pe categorii de utilizatori-plătitori, potrivit metodologiei în vigoare, prin care se va stabili atât ponderea surselor de difuzare a fonogramelor, cât şi ponderea de difuzare în locaţiile destinate publicului a posturilor de radio şi TV. Sumele încasate de la fiecare categorie de plătitori prevăzute de metodologia în vigoare vor fi împărţite pe surse de utilizare (radio, TV şi colecţie proprie/alte surse), potrivit ponderii determinate prin studiul de piaţă anual, acestea urmând a fi repartizate către ADPFR în bază criteriilor anterior menţionate.
Relevanţa criteriilor propuse de UPFR pentru repartizarea remuneraţiilor pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial a fost argumentată anterior în detaliu de UPFR, cu ocazia combaterii criteriilor de repartizare
stabilite pentru anul 2012 de completul arbitral. Prin stabilirea unor criterii diferite pentru sursele de difuzare a muzicii ambientale, UPFR urmăreşte determinarea cât mai fidelă a utilizării repertoriilor de fonograme în locaţiile destinate publicului, prin comunicarea publică a acestora. Astfel, pentru sursele de difuzare radio şi TV, UPFR a propus criteriul utilizării reale a fonogramelor, potrivit playlisturilor provenite de la organismele de radiodifuziune, pentru posturile de radio difuzate în locaţiile destinate publicului de către utilizatorii-plătitori, argumentând ca numai playlisturile posturilor de radio şi TV care sunt difuzate în ambiental au relevanţă pentru împărţirea remuneraţiilor colectate pentru comunicarea publică a fonogramelor. Pentru sursa de difuzare colecţie proprie, UPFR a propus criteriul proporţiei repertoriilor organismelor beneficiare ale remuneraţiilor, arătând că încasările celor două organisme de gestiune colectivă din reproducerea fonogramelor nu oferă posibilitatea determinării proporţiei de utilizare a celor două repertorii (întrucât în schimbul aceleiaşi sume forfetare anuale, de 1.200 lei, UPFR permite reproducerea pentru comunicarea publică a unui număr de 3.968.681 de fonograme (reprezentând repertoriul membrilor UPFR din 2012), iar ADPFR permite reproducerea pentru comunicarea publică a unui număr de 56.268 de fonograme. Astfel, determinarea utilizării reale a repertoriilor de fonograme publicate în scop comercial se realizează diferit pentru fiecare sursa de difuzare, însă aprecierea asupra criteriilor relevante trebuie să se circumscrie utilizării fonogramelor prin comunicarea publică a acestora, astfel încât criterii precum hologramele achiziţionate de membri (care nu au mascat nici măcar vandabilitatea fonogramelor) sau criteriul utilizării fonogramelor în playlisturile posturilor de radio şi TV care nu sunt difuzate în ambiental în scopul comunicării publice trebuie înlăturate ca nefiind relevante pentru domeniul de utilizare pentru care au fost încasate remuneraţiile ce se solicită a repartizate.
Pentru susţinerea necesităţii stabilirii criteriilor de repartizare pentru perioada 2013—2014, ca modalitate de împărţire a remuneraţiilor cuvenite membrilor ADPFR, se învederează următoarele:
— atât UPFR, cât şi ADPFR au convenit ca repartizarea sumelor colectate pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial să se efectueze pe baza unor studii de piaţă care să determine sursele de difuzare a muzicii în ambiental şi ponderea acestora. Invocă, în acest sens, procesele-verbale din 9.11.2012 şi din 29.11.2012, precum şi Adresa nr. 4.525/26.11.2012, prin care ADPFR a înaintat către UPFR propunerile sale privind întrebările relevante în vederea întocmirii studiului pentru sursa de colectare comunicare publică ADPFR şi Adresa nr. 20.091/26.11.2012, prin care UPFR a comunicat către ADPFR propriile propuneri de întrebări (depuse de UPFR prin opis I înscrisuri);
— părţile au fost de acord ca studiul de piaţă să fie realizat pe un eşantion ales dintre utilizatorii-plătitori „care va avea în vedere categoriile prevăzute de metodologie”. Invocă, în acest sens, procesul-verbal încheiat cu ocazia întâlnirii părţilor din data de 29.11.2012.
Potrivit procesului-verbal anterior menţionat, „ADPFR consideră că eşantionul de utilizatori trebuie împărţit numai în funcţie de categoriile de utilizatori prevăzute de metodologie şi solicită UPFR ca, în calitatea sa de colector unic pe această sursă, să pună la dispoziţia ADPFR şi a societăţii care urmează să realizeze studiul date privind categoriile de utilizatori conform metodologiei, raportat la cei 5.315 utilizatori-plătitori.” (La data de 6.11.2012, UPFR a pus la dispoziţia ADPFR situaţia nominală a utilizatorilor-plătitori aflaţi în evidenţă sa la acel moment, aceştia fiind în număr de 5.315);
— între cele două părţi există un precedent în ceea ce priveşte realizarea unui acord privind modalitatea de repartizare a remuneraţiilor pentru comunicarea publică a fonogramelor. În acest sens, invocă Protocolul încheiat de UPFR şi ADPFR nr. 5.208 din 14.04.2010 (depus de UPFR prin opis I înscrisuri, la data de 10.04.2013), în baza căruia s-a realizat studiul din anul 2010, de către Daedalus Millward Brown (depus de UPFR prin opis II înscrisuri, la data de 15.04.2013). Art. 3 din Protocolul anterior menţionat cuprinde următoarele: „ADPFR agreează cele două companii pentru realizarea studiilor prevăzute la art. 2, sens în care rezultatele acestor studii sunt asumate şi opozabile ambelor părţi.”;
— ambele părţi au fost de acord cu stabilirea unor criterii de repartizare a remuneraţiei pentru fiecare sursă de difuzare identificată prin studiu.
Indică în acest sens procesul-verbal al întâlnirii din data de 29.11.2012, ocazie cu care „ADPFR propune ca, după identificarea procentuală a surselor de pe care se difuzează muzică, să stabilim de comun acord criteriile pe baza cărora să se determine cotele procentuale cuvenite fiecărui organism de gestiune, sens în care va face propuneri efective la finalizarea chestionării I cu privire la prima întrebare.”
Invocă şi Adresa nr. 186/16.01.2013, prin care ADPFR a propus ca remuneraţiile pentru comunicarea publică a fonogramelor să fie repartizate în funcţie de ponderea fiecărei surse de utilizare a fonogramelor, potrivit unor criterii de repartiţie.
Pentru determinarea cât mai fidelă a utilizării fonogramelor, UPFR a propus criteriul utilizării reale a repertoriului ADPFR în playlisturile organismelor de radiodifuziune şi de televiziune, pentru posturile de radio şi TV difuzate în locaţiile destinate publicului. Astfel că, UPFR a efectuat două studii (realizate de Daedalus Miliward Brown pentru 2011, respectiv de Reveal Marketing Research pentru 2012) care determină, pe lângă ponderea surselor de difuzare, şi posturile de radio şi TV difuzate în ambiental (denumire şi pondere de difuzare);
— pentru perioada 2013—2014 nu se pot stabili cote procentuale, ci doar criterii de împărţire a remuneraţiei, date fiind posibilitatea modificării repertoriului ADPFR şi necunoaşterea utilizării reale a acestuia.
În acest sens, invocă următoarele:
Inclusiv de la o lună la alta se pot produce modificări în repertoriul unui organism de gestiune colectivă prin creşterea sau diminuarea numărului de membri ai acestuia sau prin apariţia unor noi fonograme în repertoriul gestionat.
Este recunoscut de ambele părţi faptul că membrii unui organism de gestiune colectivă pot varia, la fel şi numărul acestora (prin creşterea sau diminuarea numărului de membri, cauzată implicit şi de migrarea producătorilor de la un organism la celălalt), producând schimbări în repertoriul gestionat de un organism de gestiune colectivă la un moment dat. De la înfiinţare până în prezent, numărul membrilor ADPFR şi componenţa adunării generale a acestui organism de gestiune colectivă s-au modificat, la fel şi repertoriul gestionat de ADPFR, în funcţie de utilizarea căruia s-au repartizat remuneraţii din sumele colectate de UPFR. De exemplu, în anul 2009, doi membri ADPFR, PF Ion Constantin şi S.C. EUROMUSIC IMPEX— S.R.L., au aderat la UPFR după ce şi-au retras mandatele acordate iniţial ADPFR, iar în anul 2010 S.C. IJAC MUSIC PRODUCTION — S.R.L. a procedat în mod similar; de asemenea, în anul 2010 membrii ADPFR S.C. MONDO MUSIC STAR — S.R.L. şi S.C. VIP MUSIC STUDIO 2004 — S.R.L. au intrat în faliment, aceştia pierzând şi calitatea de membru ADPFR. Ulterior, a intervenit încetarea calităţii de membru ADPFR a unui număr de 5 producători (Hotărârea adunării generale a membrilor ADPFR din data de 23.03.2012, din care rezultă încetarea de drept a calităţii de membru a S.C. TURK. MAN IMPEX — S.R.L., S.C. BD MEDIA — S.R.L., S.C. TACO PROD MUSIC — S.R.L, S.C. ZOOM EURO DIVERS — S.R.L. şi Încheierea nr. 291 din data de 14.10.2011, pronunţată de Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti în Dosarul nr. 37.293/301/2011 privind retragerea membrului S.C. OLTENIA STAR MUSIC PRODUCTION — S.R.L. din ADPFR).
Modificări se produc şi în ceea ce priveşte utilizarea fonogramelor cauzată de preferinţele utilizatorilor şi de conţinutul programelor de radio şi TV.
Analizând cele două studii efectuate de UPFR pentru identificarea utilizării fonogramelor în ambiental, se poate constata faptul că între anii 2010 şi 2012 există diferenţe privind: ponderea de utilizare a surselor de difuzare în cadrul fiecărei categorii de utilizatori-plătitori, posturile de radio şi TV difuzate în ambiental, precum şi în ceea ce priveşte ponderea difuzării acestora (spre exemplu, în anul 2012 în lista posturilor de radio şi TV difuzate în ambiental au apărut mai multe posturi decât în anul 2010, precum: posturile de radio — MAGIC FM, ROCK FM, VIBE FM, DANCE FM, ONE FM, şi posturile TV VH1, HIT MUSIC, MUSIC CHANNEL RO, HORATV care au pondere de difuzare importantă), determinând modificări importante în utilizarea repertoriilor de fonograme.
Modificări importante apar chiar de la o lună la altă la nivelul utilizării repertoriilor, mai ales ca urmare a apariţiei unor fonograme de succes, precum cele din repertoriul gestionat de UPFR. În anul 2012, repertoriul UPFR s-a îmbogăţit cu noile fonograme produse de membrii săi, precum noile hituri interpretate de Adele, Lady Gaga, Rihanna, Smiley, Andra, Loredana, Holograf, Voltaj etc.
Faţă de cele anterior menţionate, solicită ca, prin hotărâre, să se stabilească ca sumele ce se cuvin ADPFR pentru propriii membri din remuneraţiile pentru comunicarea publică, în perioada 2013—2014, să fie repartizate potrivit criteriilor propuse de UPFR pentru fiecare sursă de difuzare.
III. Comisionul stabilit de completul arbitral pentru activitatea de colectare şi de repartizare a remuneraţiilor pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial este insuficient pentru acoperirea cheltuielilor reale ce trebuie să fie efectuate pentru desfăşurarea eficientă a activităţii UPFR, în calitate de organism de gestiune colector.
Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 8/1996, modificată şi completată, organismul de gestiune colector are dreptul de a-şi recupera cheltuielile efectuate cu activitatea de colectare şi de repartizare a sumelor încasate.
Aşa cum UPFR a evidenţiat în cererea de arbitraj formulată, activitatea de colectare a remuneraţiilor pentru comunicarea publică a fonogramelor este complexă, aceasta presupunând efectuarea de demersuri considerabile atât pentru identificarea utilizatorilor, cât şi pentru gestionarea utilizatorilor-plătitori aflaţi în baza de date aparţinând UPFR.
După cum se poate observa din bugetul realizat în anii 2011 şi 2012 (depus de UPFR prin opis III înscrisuri), comisionul de 14% este insuficient întrucât cuantumul cheltuielilor directe efectuate de UPFR pentru colectarea şi repartizarea remuneraţiilor (în cuantum de 20% în 2011 şi 18% în 2012) depăşeşte nu numai comisioanele stabilite de ORDA prin deciziile 250/2011 (5% pentru anul 2011) şi nr. 21/2012 (10% pentru anul 2012), dar şi nivelul maxim de 15%, stabilit de legiuitor prin art. 134 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată. Acestora li se adaugă şi cheltuielile indirecte care nu au mai fost detaliate de UPFR, întrucât acestea depăşeau oricum cuantumul comisionului de 14% solicitat de UPFR în prezentul arbitraj. Membrii UPFR şi producătorii independenţi au înţeles atât specificul utilizării fonogramelor prin comunicarea publică a acestora, cât şi necesitatea efectuării acestor cheltuieli pentru colectarea cât mai eficientă a propriilor remuneraţii, alegând să acopere aceste cheltuieli, potrivit art. 134 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată.
În speţă, pentru desfăşurarea optimă a activităţilor de colectare şi de repartizare a remuneraţiei echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, UPFR a efectuat atât cheltuielile curente constând în costuri pentru salarii, consumabile, cheltuieli poştale, comisioane bancare, protocol, contribuţii sociale, energie, apă, chirie, întreţinere, reparaţii, asigurări, deplasări, telecomunicaţii, achiziţii mijloace fixe etc., cât şi cheltuieli pentru achiziţionarea programelor de repartiţie şi de colectare (cheltuieli ce urmează a fi amortizate potrivit Codului fiscal).
În susţinerea cuantumului comisionului solicitat, invocă următoarele:
• Numărul deosebit de mare de utilizatori de fonograme prin comunicarea publică a acestora justifică un comision mult mai mare decât cel stabilit pentru orice altă sursă de colectare, precum radio, TV, cablu etc. Menţionează că, pe sursa de colectare comunicare publică, UPFR a avut un număr de 5.316 utilizatori-plătitori în anul 2011, iar în anul 2012, 6.169 utilizatori-plătitori (reprezentând în număr de 10.914 puncte de lucru cu 25.154 activităţi conform metodologiei — spre exemplu OMV Petrom este un singur utilizator cu 300 de puncte de lucru cu suprafeţe diferite şi cu aproximativ 700 de activităţi conform metodologiei — magazin, restaurant/cafenea, motel etc.).
• Colectarea sumelor din ambiental necesită cheltuieli considerabile de personal, resurse, materiale şi softuri de evidenţă a utilizatorilor-plătitori. Potrivit prezentării procesului de colectare ambiental (depus de UPFR prin opis III înscrisuri), echipa actuală a Departamentului de colectare este alcătuită din 33 de salariaţi şi colaboratori (atribuţiile acestora fiind detaliate la paginile 2 şi 3 din prezentare), care necesită investiţii inclusiv în perfecţionarea continuă a acestora, dar şi în specializarea celor noi.
• Volumul de activitate al Departamentului de colectare ambiental este considerabil, acesta având un potenţial permanent de extindere ca urmare a numărului foarte mare de utilizatori/utilizări de fonograme prin comunicarea publică a acestora. Astfel, în cadrul activităţii de colectare se efectuează următoarele demersuri: identificarea utilizatorilor şi îndrumarea acestora cu privire la demersurile pe care trebuie să le efectueze pentru plata remuneraţiilor echitabile (atât în teritoriu, cât şi de la birou); introducerea în bază de date a utilizatorilor (în 2012 au fost identificaţi 10.286 de utilizatori) şi emiterea de notificări-suspect prin care utilizatorii sunt informaţi cu privire la obligaţia de a achita remuneraţiile (în anul 2011 au fost emise un număr de 1.836 notificări-suspect, iar în 2012, un număr de 1.920 de astfel de notificări); introducerea în bază de date a contractelor, emiterea şi transmiterea înştiinţărilor de plată (în anul 2011 au fost emise un număr de 14.057 înştiinţări de plată, iar în 2012, un număr de 17.449 de astfel de înştiinţări; numărul mare de înştiinţări de plată se justifică ca urmare a necesităţii emiterii de înştiinţări la intervale de un trimestru/semestru/an, în funcţie de opţiunile de plată ale utilizatorilor); înregistrarea plătitorilor şi emiterea facturilor (în anul 2011 au fost emise 9.436 de facturi, iar în 2012,12.772 de astfel de facturi); emiterea şi transmiterea licenţelor (în anul 2011 au fost emise un număr de 8.837 licenţe, iar în 2012, 10.520 de astfel de licenţe); emiterea şi trimiterea notificărilor pentru plată (în anul 2011 fiind emise 3.349 de notificări de plată, iar în 2012, 5.355 de astfel de notificări); corespondenţă electronică şi telefonică (în anul 2011 au fost efectuate 6.395 de apeluri telefonice şi e-mailuri, iar în 2012, 13.234 de astfel de corespondenţe). În sprijinul Departamentului de colectare se desfăşoară activităţi specifice şi de Departamentul juridic care în anii 2011 şi 2012 a formulat un număr de 1.255 de sesizări la politic şi răspunsuri în lucrări penale formate ca urmare a acţiunilor din oficiu ale Poliţiei şi a reprezentat UPFR, în calitate de organism colector al remuneraţiilor echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor, în 137 de acţiuni civile.
• Activitatea de colectare creşte în fiecare an, aşa cum se poate observa din prezentarea anterioară a activităţilor specifice desfăşurate la nivelul UPFR.
Astfel, între anii 2011 şi 2012 s-a observat o creştere evidentă a utilizatorilor-plătitori (unici), de la 5.136 în anul 2011 la 6.169 în anul 2012. Creşterea a fost posibilă datorită investiţiilor UPFR în personal, dar şi în softul specializat pentru baza de date (denumit CRM), cu ajutorul căruia se pot gestiona un număr de 6.169 de utilizatori-plătitori, 10.914 de puncte de lucru, 25.254 de activităţi în cadrul cărora se comunică public fonograme.
• Prin deciziile Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, promulgate în dosarele 9.859/2/2011 şi 4.789/2/2012, având ca obiect stabilirea modalităţii de repartizare a remuneraţiilor încasate de la organismele de televiziune, respectiv radiodifuziune, s-a menţinut comisionul de colectare de 7% stabilit prin hotărârile arbitrale din 3.10.2011, respectiv 12.04.2012, în condiţiile în care, pentru fiecare dintre cele două surse de colectare există aproximativ 200 de plătitori. Aşadar, comparând numărul extrem de mare de utilizatori-plătitori din ambiental (6.169 în anul 2012), faţă de cei aproximativ 200 de plătitori în cazul utilizării prin radiodifuzare de către organismele de televiziune, respectiv radiodifuziune, şi implicit volumul resurselor umane, financiare şi materiale necesar a fi alocate pentru fiecare dintre acestea, este evident faptul că activitatea de colectare din sursa ambientală necesită un comision superior celor stabilite prin hotărârile arbitrale anterior menţionate.
Faţă de cele anterior învederate, solicită acordarea unui comision de colectare în cuantum de 14% ce urmează a fi reţinut de UPFR, în calitate de organism de gestiune colector, din remuneraţiile echitabile încasate, cuvenite membrilor ADPFR.
Ambele părţi au formulat întâmpinări, prin care solicită respingerea ca nefondată a apelului formulat de partea adversă.
Ambele părţi au formulat răspunsuri la întâmpinări.
La 3.10.2013 UPFR a depus la dosar o cerere prin care invocă excepţia de nelegalitate a Deciziei directorului general al ORDA nr. 206/30.06.2006 pentru avizarea constituirii şi funcţionării ca organism de gestiune colectivă a drepturilor conexe ale producătorilor de fonograme în domeniul muzical a Asociaţiei pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR), pe care o apreciază ca fiind nelegală în raport cu dispoziţiile art. 125 alin. 1 şi 2, art. 1251, art. 126,art. 127,art. 129,art. 133,art. 1341 alin. 5 din Legea nr. 8/1996, modificată si completată prin Legea nr. 285/2004 si O.U.G. nr. 123/2005.
La 7.10.2013 ADPFR a depus la dosar o cerere prin care invocă excepţia de nelegalitate a Deciziei directorului general al ORDA nr. 5/24.03.1997 pentru avizarea funcţionării ca organism de gestiune colectivă a drepturilor conexe în domeniul muzical a Uniunii Producătorilor de Fonograme din România, pe care o apreciază ca fiind nelegală în raport cu dispoziţiile art. 124—127 din Legea nr. 8/1996.
Prin Încheierea din 12.11.2013 cele două excepţii de nelegalitate au fost respinse ca inadmisibile, pentru considerentele reţinute în încheierea menţionată.
În apel a fost administrată proba cu înscrisuri, care a fost încuviinţată ambelor părţi prin Încheierea din 3.12.2013.
Analizând lucrările dosarului în raport cu motivele de apel formulate.
Curtea reţine următoarele:
Primul motiv de apel formulat de ADPFR este parţial fondat.
Astfel, completul arbitral nu este competent să stabilească organismul de gestiune colectivă colector, această atribuţie
revenind exclusiv ORDA, conform art. 133 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 8/1996, care desemnează organismul de gestiune colectivă colector în baza acordului părţilor sau, în lipsa unui astfel de acord realizat în termenul prevăzut de lege, în raport cu reprezentativitatea organismelor de gestiune colectivă beneficiare.
Prin urmare, chiar dacă la data arbitrajului organismul de gestiune colectivă desemnat de ORDA ca organism colector pentru categoriile de drepturi ce fac obiectul prezentului dosar era UPFR, metodologia priveşte şi o perioada viitoare, perioada în care organismul de gestiune colectivă poate fi schimbat.
Pentru aceste motive, titulatura protocolului nu trebuie să nominalizeze organismul de gestiune colectivă colector, acest protocol urmând a fi aplicat în perioada vizată independent de eventualele schimbări ale organismului de gestiune colectivă colector.
Pentru aceleaşi considerente, titulatura protocolului nu trebuie să nominalizeze nici organismele de gestiune colectivă în arbitraj, ci doar să stabilească criteriile de repartizare a remuneraţiilor între organismele de gestiune colectivă care administrează drepturile ce fac obiectul prezentului protocol.
Prin urmare, Curtea stabileşte că obiectul litigiului de faţă este stabilirea, pentru perioada 2011—2014, a criteriilor de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme a remuneraţiilor cuvenite producătorilor de fonograme pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme.
Al doilea motiv de apel formulat de ADPFR este nefondat.
Astfel, se susţine că instanţa arbitrală nu era competentă material să se pronunţe asupra excepţiei de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/9.09.2011.
Apelanta susţine ca prim argument că „activitatea jurisdicţională a completelor arbitrale constituite conform Legii nr. 8/1996 se rezumă la:
— stabilirea, în temeiul art. 1312 alin. (7) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, prin hotărâre arbitrală, a formelor finale ale metodologiilor prevăzute la art. 130 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ, metodologii negociate în prealabil şi pentru care părţile nu au încheiat protocoalele prevăzute la art. 1311 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare;
— stabilirea criteriilor privind repartizarea remuneraţiilor între categoriile de beneficiari [art. 131 indice 2 alin. 3 lit. с şi art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare ).”
Curtea constată că excepţia de nelegalitate este reglementată ca o apărare ce poate fi formulată în cadrul unui litigiu, iar potrivit art. 4 alin. 2 din Legea nr. 554/2004, competenţa de soluţionare a acestei excepţii revine instanţei învestite cu fondul litigiului.
Completul de arbitraj constituit conform Legii nr. 8/1996 este „instanţa învestită cu fondul litigiului” de faţă în prima instanţă, aşa încât era competent să soluţioneze excepţia de nelegalitate invocată în litigiul cu care era învestit.
Un al doilea argument adus de apelantă este în sensul că excepţia de nelegalitate trebuie soluţionată de instanţa de contencios administrativ. Apelanta invocă în susţinerea punctului său de vedere dispoziţiile art. 2 alin. 1 lit. g din Legea nr. 554/2004, în care este prezentată semnificaţia termenului „instanţă de contencios administrativ”.
Curtea constată că în art. 2 alin. 1 lit. g din Legea nr. 554/2004 este definită noţiunea de „instanţă de contencios administrativ”, iar nu noţiunea de „instanţă învestită cu fondul litigiului”, folosită de art. 4, care reglementează excepţia de nelegalitate.
Totodată, interpretând istoric şi teleologic dispoziţiile Legii nr. 554/2004, rezultă că prin „instanţă învestită cu fondul litigiului” se înţelege orice fel de instanţă, nu doar cea de contencios administrativ. Astfel, potrivit reglementării anterioare, excepţia de nelegalitate invocată în faţa altor instanţe decât cele de contencios administrativ, în măsura în care era apreciată ca admisibilă de către instanţa în faţa căreia fusese invocată, era trimisă spre soluţionare instanţei de contencios administrativ competente, împreună cu dosarul cauzei.
După modificarea Legii nr. 554/2004 prin Legea nr. 76/2012, competenţa de soluţionare a excepţiei de nelegalitate a revenit instanţei în faţa căreia a fost invocată şi care este competentă să soluţioneze fondul litigiului.
De altfel, dacă ar fi acceptată teza apelantei şi s-ar aplica textul art. 4 din Legea nr. 554/2004, s-ar ajunge la concluzia că excepţia de nelegalitate poate fi invocată doar în faţa instanţei de contencios administrativ, concluzie care este în mod evident în contradicţie cu scopul reglementării excepţiei de nelegalitate, ca instituţie distinctă de cererea în anularea actului administrativ individual.
Mai susţine apelanta că instanţa competentă să cerceteze legalitatea Deciziei ORDA nr. 250/9.09.2011 este, potrivit art. 547 din Codul de procedură civilă, tribunalul din circumscripţia în care se desfăşoară arbitrajul.
Curtea constată că art. 547 din Codul de procedură civilă reglementează intervenţia instanţei pentru scopurile menţionate în acel articol, respectiv „înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi în organizarea şi desfăşurarea arbitrajului, precum şi pentru îndeplinirea altor atribuţii ce revin instanţei judecătoreşti în arbitraj”, aceste atribuţii fiind cele menţionate în diverse articole din cadrul cărţii a IV-a a Codului de procedură civilă, de exemplu în art. 561, 563, 585 etc.
În niciun caz dispoziţiile din art. 547 din Codul de procedură civilă nu conferă tribunalului competenţa de a soluţiona excepţii sau alte apărări formulate de părţi în cadrul arbitrajului.
Tot referitor la excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/9.09.2011 apelanta formulează critici referitoare la efectele date de completul arbitral admiterii acestei excepţii. Astfel, susţine că, „admiţând excepţia de nelegalitate, completul arbitral a înlăturat aplicabilitatea Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011, ceea ce echivalează cu anularea actului administrativ fiscal”, în timp ce art. 4 din Legea nr. 554/2004 stabileşte inopozabilitatea actului declarat nelegal în raport cu partea împotriva căreia a fost invocat.
Curtea constată ca efect al admiterii excepţiei de nelegalitate următoarele: completul arbitral nu a anulat Decizia ORDA nr. 250/9.09.2011, ci a înlăturat aplicabilitatea acesteia, efect care este în concordanţă cu dispoziţiile art. 4 alin. 3 din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora „în cazul în care a constatat nelegalitatea actului administrativ cu caracter individual, instanţa în faţa căreia a fost invocată excepţia de nelegalitate va soluţiona cauza, fără a ţine seamă de actul a cărui nelegalitate a fost constatată”.
Prin al treilea motiv de apel se critică respingerea excepţiei de inadmisibilitate invocată de ADPFR la cererea precizătoare a cererii de arbitraj formulată de UPFR, referitoare la reglementarea anului 2011, apelanta susţinând că între părţi nu s-au purtat negocieri pentru anul 2011 şi, totodată, pentru anul 2011 şi-a produs efecte Decizia ORDA nr. 250/9.09.2011.
Curtea constată că acest motiv de apel este nefondat.
Astfel, din reglementarea cuprinsă în art. 133 din Legea nr. 8/1996 nu rezultă obligativitatea unor negocieri între organismele de gestiune colectivă, ca etapă obligatorie prealabilă arbitrajului. Dimpotrivă, singurele condiţii prevăzute de lege pentru iniţierea arbitrajului sunt lipsa unui protocol încheiat între organismele de gestiune colectivă beneficiare, expirarea termenului de 30 de zile de la intrarea în vigoare a metodologiilor şi cererea de iniţiere a procedurii de arbitraj formulată de oricare dintre organismele de gestiune colectivă beneficiare.
Prin urmare, spre deosebire de procedura de elaborare a metodologiilor, în care negocierea prealabilă între organismele de gestiune colectivă şi utilizatori este obligatorie, aşa cum rezultă din art. 131 şi următoarele din Legea nr. 8/1996, în cazul protocoalelor ce trebuie încheiate între organismele de gestiune colectivă pentru stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiilor, modalităţii de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare şi a comisionului datorat organismului colector legea nu a impus o etapă a negocierilor obligatorie, ci doar a fixat un termen în care organismele de gestiune trebuie să stabilească un protocol prin care să reglementeze aspectele menţionate mai sus, în lipsa unui astfel de protocol, la expirarea termenului legal oricare dintre organisme putând solicita ORDA să iniţieze procedura arbitrajului.
Art. 133 alin. 5 din Legea nr. 8/1996 stabileşte în teza finală că doar procedura de arbitraj şi etapele ulterioare sunt identice cu cele stabilite pentru metodologiile încheiate între organismele de gestiune colectivă şi utilizatori, nu şi etapele prealabile arbitrajului.
Nu poate fi primită nici susţinerea apelantei în sensul că s-ar ajunge la coexistenţa a două acte care reglementează aceeaşi situaţie, respectiv Decizia ORDA nr. 250/2011 şi hotărârea arbitrală sau judecătorească, după caz. Astfel, reglementarea modalităţii de repartizare a remuneraţiilor pentru anul 2011 este consecinţa admiterii excepţiei de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/2011, care nu mai este aptă să producă efecte în raporturile dintre părţi.
Cât priveşte susţinerea apelantei în sensul ca părţile ar fi putut să solicite anularea Deciziei ORDA nr. 250/2011, dar nu au făcut acest lucru, Curtea constată că neexercitarea acţiunii în anulare împotriva acestei decizii nu este o cauză de inadmisibilitate a invocării excepţiei de nelegalitate a aceleiaşi decizii, art. 4 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 stabilind în mod expres că „Legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate”.
Cu privire la celelalte susţineri ale apelantei cuprinse la motivul 3 de apel, referitoare la relevanţa studiilor de piaţă realizate, Curtea constată ca acestea vizează probatoriul, iar nu inadmisibilitatea cererii formulate de UPFR pentru anul 2011.
Prin al patrulea motiv de apel se critică faptul că, deşi părţile în arbitraj au susţinut existenţa a trei surse de comunicare publică a muzicii (TV, radio şi colecţie proprie), completul arbitral a reţinut sursele de comunicare TV, radio şi colectare proprie, iar schimbarea cuvântului „colecţie” cu cuvântul „colectare” permite interpretări echivoce ale dispozitivului hotărârii, conform cărora criteriul stabilit pentru colectare proprie se poate aplica doar pentru utilizatorii de la care fiecare organism face colectare.
Curtea constată că sintagma „colectare proprie” are înţeles diferit faţă de sintagma „colecţie proprie”, această din urmă sintagmă desemnând în mod corect sursa de colectare avută în vedere de părţi, aşa încât motivul analizat este fondat sub acest aspect.
Sunt, de asemenea, întemeiate criticile apelantei referitoare la greşita menţionare împreună a surselor de colectare radio şi TV.
Astfel, având în vedere că din studiile depuse la dosar rezultă proporţii diferite de utilizare a acestor surse în comunicarea publică, se impune ca partea din remuneraţii corespunzătoare utilizării sursei TV să fie raportată la playlisturile comunicate de organismele de televiziune relevante, iar partea din remuneraţii corespunzătoare utilizării sursei radio să fie raportată la playlisturile comunicate de organismele de radiodifuziune relevante.
Este întemeiată critica apelantei ADPFR cuprinsă în motivul al şaptelea de apel, referitoare la nominalizarea UPFR ca organismul de gestiune colectivă cu cel mai mare număr de membri.
Astfel, protocolul are o aplicare în timp ce depăşeşte momentul arbitrajului, perioada în care situaţia de fapt existentă la momentul arbitrajului se poate modifica, motiv pentru care nu este necesar să fie nominalizat vreun organism de gestiune colectivă, ci doar caracteristicile avute în vedere ale acestuia, urmând ca determinarea în concret a organismului de gestiune colectivă care întruneşte respectivele caracteristici să se realizeze la oricare alt moment viitor, iar determinarea acestuia să fie posibilă independent de orice eventuală modificare survenită.
În plus, acest aspect este reglementat în art. 1291 din Legea nr. 8/1996, care prevede că „În cazul gestiunii colective obligatorii, dacă un titular nu este asociat la niciun organism, competenţa revine organismului din domeniu cu cel mai mare număr de membri.” Prin urmare, acest aspect nu poate face obiectul arbitrajului şi, totodată, este inutilă o astfel de menţiune în cadrul protocolului.
Motivul de apel I.A. formulat de UPFR este fondat.
Astfel, apelanta critică împrejurarea că, deşi a admis excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/2011, completul arbitral a respins cererea de stabilire a criteriilor de repartizare a remuneraţiilor corespunzătoare anului 2011 motivat de împrejurarea că între părţi nu ar fi fost purtate negocieri prealabile arbitrajului pentru anul 2011.
Aşa cum s-a reţinut şi la analiza motivului de apel al ADPFR referitor la inadmisibilitatea cererii UPFR de stabilire a criteriilor de repartizare şi pentru anul 2011, Legea nr. 8/1996 nu impune o etapă obligatorie de negocieri anterioară arbitrajului, ci doar un termen în care organismele de gestiune colectivă implicate au obligaţia de a întocmi un protocol, iar nerespectarea acestei obligaţii în termenul legal determină intervenţia ORDA pentru desemnarea organismului de gestiune colector şi, totodată, naşte dreptul oricăruia dintre organismele de gestiune implicate să solicite declanşarea procedurii arbitrajului pentru determinarea, pe această cale, a criteriilor de repartizare a remuneraţiilor.
În aceste condiţii şi având în vedere că a fost admisă excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/2011, astfel că aceasta este înlăturată, se impune stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiilor şi pentru anul 2011.
Restul criticilor formulate de cele două apelante vor fi analizate împreună întrucât au acelaşi obiect de critică.
Referitor la perioada reglementată prin prezentul protocol, Curtea constată că în mod greşit completul arbitral a respins ca premature cererile părţilor care vizau perioada 2013—2014.
Astfel, din dispoziţiile Legii nr. 8/1996 rezultă că protocolul încheiat între părţi cu privire la modalitatea de repartizare a remuneraţiilor ar trebui să privească în principal perioade viitoare, legea stabilind că acesta trebuie încheiat între părţi în 30 de zile de la intrarea în vigoare a metodologiilor care stabilesc nivelul remuneraţiilor. Or, chiar dacă un astfel de protocol nu se realizează prin acordul părţilor, ajungându-se la stabilirea lui pe calea arbitrajului şi, eventual, pe calea apelului împotriva hotărârii arbitrale, acesta nu poate privi doar perioade anterioare, decât în măsura în care pentru perioadele viitoare organismele de gestiune colectivă implicate au încheiat un protocol, rămânând în divergenţă doar perioadele anterioare. O interpretare contrară conduce la concluzia că protocolul realizat pe cale amiabilă poate viza o perioadă limitată în timp doar, eventual, de perioada de aplicare a metodologiei care stabileşte nivelul remuneraţiilor, în timp ce protocolul realizat pe calea arbitrajului poate privi doar perioade trecute. O astfel de concluzie este, în mod evident, contrară scopului urmărit de legiuitor când a reglementat modul de stabilire a protocolului atunci când acesta nu este realizat prin acordul părţilor.
Ca atare, Curtea constată că, sub acest aspect, ambele apeluri sunt fondate, întrucât protocolul trebuie să stabilească modul de repartizare a remuneraţiilor şi comisionul datorat organismului de gestiune colector pe toată perioada de aplicare a metodologiei sau cel puţin până la modificarea situaţiei de fapt avute în vedere la încheierea protocolului.
Prin urmare, protocolul de faţă va privi şi perioada 2013—2014.
Referitor la criteriile de repartizare a remuneraţiilor între organismele de gestiune colectivă Curtea apreciază că atât timp cât este avut în vedere acelaşi tip de utilizare, respectiv comunicarea publică a fonogramelor, nu se pot aplica criterii diferite în funcţie de modalitatea concretă de realizare a comunicării publice, astfel că se impune ca pentru cele trei surse de colectare să fie aplicat un criteriu unic de determinare a remuneraţiilor.
Curtea apreciază că singurul criteriu care poate fi aplicat unitar pentru toate cele trei surse de colectare (radio, TV şi colecţie proprie) este cel al utilizării în comunicarea publică a repertoriului gestionat de fiecare dintre organismele de gestiune implicate, ţinându-se totodată seama de ponderea utilizării în comunicarea publică a fiecăreia din cele trei surse, pondere determinată ca urmare a realizării unor studii de piaţă.
De altfel, acesta este criteriul acceptat de părţi, acestea fiind în divergenţă doar cu privire la modul de determinare a întinderii utilizării repertoriului fiecăruia dintre organismele de gestiune.
Referitor la modalitatea de determinare a proporţiei folosirii repertoriului gestionat de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă interesate, Curtea apreciază că pentru sursele TV şi radio în mod corect s-a stabilit că această determinare se va realiza prin raportare la playlisturile comunicate de organismele de televiziune şi, respectiv, radiodifuziune.
Prin urmare, studiile de piaţă vor determina proporţia utilizării în comunicarea publică în scop ambiental a celor trei surse (TV, radio şi colecţie proprie), precum şi posturile TV şi radio utilizate pentru comunicarea publică a fonogramelor în scop ambiental.
Nu poate fi admisă solicitarea ADPFR în sensul de a fi avute în vedere toate posturile radio şi TV, întrucât este evident ca nu toate posturile de radio şi nu toate posturile de televiziune sunt difuzate în ambiental, specificul unora dintre aceste posturi neprezentând interes pentru o astfel de difuzare.
Diferenţele de preferinţe în funcţie de zona geografică, momentul diferit din zi, emisiunile/programele difuzate de posturile radio sau TV, solicitările clienţilor, gusturile muzicale ale personalului care diferă de la tură la tură, invocate de ADPFR în susţinerea cererii de a fi luate în considerare toate posturile de radio şi televiziune, pot fi reflectate de studiile de piaţă care, în mod evident, nu vor privi doar o anumită zonă geografică sau determinarea doar a postului de radio sau de televiziune care este preponderent difuzat într-o anumita locaţie, ci vor fi realizate la nivel naţional, determinând atât posturile difuzate în mod obişnuit, cât şi pe cele difuzate ocazional.
Cât priveşte diferenţele muzicale de la sezon la sezon, invocate de ADPFR în susţinerea aceleiaşi cereri, Curtea apreciază că sunt irelevante, întrucât aceste diferenţe sunt reflectate de fonogramele difuzate de posturile de radio şi televiziune.
Prin urmare, partea din remuneraţii corespunzătoare ponderii utilizării sursei TV în comunicarea publică va fi împărţită corespunzător procentelor de utilizare a fiecărui post TV, astfel cum rezultă din studiul de piaţă, suma astfel rezultată urmând a fi împărţită în funcţie de ponderea utilizării repertoriului gestionat de fiecare organism de gestiune, aşa cum este reflectată această pondere în playlisturile comunicate de respectivul post de televiziune.
Aceeaşi modalitate de calcul se va aplica şi pentru partea din remuneraţii corespunzătoare ponderii utilizării sursei radio în comunicarea publică.
Curtea apreciază că această modalitate de determinare a remuneraţiei cuvenite fiecărui organism de gestiune reflectă utilizarea reală a repertoriului gestionat de fiecare dintre aceste organisme de gestiune.
Referitor la sursa de colectare „colecţie proprie”, Curtea constată că nu pot fi primite criteriile de determinare a ponderii utilizării repertoriului fiecărui organism de gestiune invocate de ADPFR.
Astfel, suportul de stocare al fonogramelor (CD/DVD/casetă audio, memory stick, hard disk) din colecţia proprie este irelevant, cu atât mai mult cu cât un utilizator poate folosi concomitent mai multe tipuri de suporturi, iar pe fiecare tip de suport se pot regăsi unele fonograme aflate în repertoriul unuia dintre organismele de gestiune colectivă, iar alte fonograme aflate în repertoriul altui organism de gestiune colectivă.
Fiind vorba de acelaşi tip de utilizare, nu se justifică aplicarea unui criteriu de determinare a repertoriului utilizat pentru suporturi CD/DVD/casetă audio şi a unui alt criteriu în cazul suporturilor hard disk şi memory stick.
De asemenea, nivelul încasărilor din licenţele de reproducere nu reflectă nivelul repertoriului utilizat în reproducere, întrucât Metodologia privind reproducerea fonogramelor destinate exclusiv comunicării publice în scop ambiental şi lucrativ publicată în bază Deciziei ORDA nr. 192/2007 stabileşte o sumă forfetară de 1.200 lei/an, indiferent de numărul fonogramelor reproduse din repertoriul organismului de gestiune colectivă care acordă licenţă. Practic, suma forfetară menţionată permite utilizarea în reproducere a oricărui procent din repertoriul gestionat cuprins între 0 şi 100%, astfel că încasările din licenţele eliberate în temeiul metodologiei publicate prin Decizia ORDA nr. 192/2007 nu pot constitui criteriu pentru determinarea nivelului repertoriului utilizat în comunicarea publică în ambiental.
Mai mult, colecţia proprie stocată în format electronic se poate forma şi din alte surse legale (achiziţionarea de pe site-uri specializate) decât reproducerea realizată în bază Deciziei ORDA nr. 192/2007, astfel că nici din acest punct de vedere criteriul propus de ADPFR nu poate fi primit.
De asemenea, numărul de marcaje holografice aplicate pe CD/DVD/casete audio de membrii fiecărui organism de gestiune colectivă nu este relevant, întrucât destinatarii finali ai suporturilor purtând marcajele respective nu sunt în mod necesar şi nici măcar în mod obişnuit utilizatori ai fonogramelor prin comunicare publică. Mai mult, numărul marcajelor holografice achiziţionate nu reflectă decât numărul de suporturi de tip CD/DVD/casete audio puse pe piaţă, nu şi numărul de astfel de suporturi achiziţionate, iar între numărul acestor suporturi şi numărul fonogramelor utilizate în comunicarea publică nu poate fi realizată o astfel de legătură pentru a fi acceptat acest criteriu pentru determinarea utilizării reale a repertoriului fiecărui organism de gestiune colectivă.
Prin urmare, Curtea constată că singurul criteriu care reflectă utilizarea reală a repertoriului fiecărui organism de gestiune în comunicarea publică a fonogramelor din colecţia proprie este cel al proporţiei repertoriului gestionat de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă.
Ca atare, partea din remuneraţii corespunzătoare ponderii utilizării sursei colecţie proprie în comunicarea publică va fi împărţită corespunzător proporţiei repertoriului gestionat de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă.
Tot referitor la criteriile de repartiţie, Curtea are în vedere că Legea nr. 8/1996 nu reglementează situaţia remuneraţiilor corespunzătoare fonogramelor neidentificate, ci doar situaţia remuneraţiilor corespunzătoare fonogramelor identificate ai căror titulari de drepturi nu sunt asociaţi ai vreunuia dintre organismele de gestiune din domeniu (art. 1291).
Or, ca urmare a prelucrării playlisturilor comunicate de organismele de radio şi televiziune relevante, este posibil ca o parte din fonogramele utilizate să rămână neidentificate, în sensul că nu se poate stabili titularul dreptului la remuneraţie.
Prin urmare, partea din remuneraţiile colectate din sursele radio şi TV corespunzătoare fonogramelor neidentificate nu poate fi repartizată pe baza playlisturilor.
Cu toate acestea şi pentru aceste părţi din remuneraţii trebuie aplicat acelaşi criteriu de repartizare, respectiv cel al utilizării repertoriului, doar că determinarea repertoriului utilizat nu se va face prin raportare la playlisturile comunicate de organismele de radio şi TV relevante, ci, ca şi în cazul remuneraţiilor colectate din sursa colecţie proprie, prin raportare la proporţia avută de repertoriul gestionat de fiecare organism de gestiune colectivă în totalul repertoriilor gestionate la un moment dat de organismele de gestiune colectivă implicate.
Totodată, pentru aceste sume Curtea va ţine seama şi de împrejurarea că fonogramele iniţial neidentificate pot fi identificate ulterior, iar titularii acestora îşi pot revendica drepturile în termenul de prescripţie de 3 ani de la momentul finalizării etapei de repartizare.
Prin urmare, Curtea va stabili că, la încheierea fiecărei etape de repartizare între organismele de gestiune a remuneraţiilor colectate, sumele colectate corespunzătoare proporţiei pieselor neidentificate vor fi virate de organismul colector într-un cont distinct, iar la finalul a trei ani de la încheierea fiecărei etape de repartizare, sumele rămase în urma revendicărilor de către titulari, precum şi accesoriile acestora vor fi împărţite între organismele de gestiune colectivă proporţional cu repertoriul gestionat de fiecare dintre acestea la momentul colectării respectivelor sume.
Referitor la studiile de piaţă, chiar dacă nu există o cerere expres în acest sens, având în vedere ca părţile din prezenta cauză au avut divergenţe cu privire la studiile de piaţă realizate anterior, Curtea apreciază că, pentru punerea în aplicare a dispoziţiilor prezentului protocol, este necesar să stabilească şi o procedură în ceea ce priveşte iniţiativa realizării studiilor de piaţă, frecvenţa acestora şi modul de desemnare a societăţii care realizează studiul, precum şi drepturile şi obligaţiile fiecărui organism de gestiune colectivă în raporturile cu societatea care realizează studiul, precum şi între ele. În stabilirea acestor coordonate, Curtea va ţine seamă şi de clauzele cuprinse în art. 3 şi 4 din Protocolul din 14.04.2010 semnat de ambele părţi, având în vedere că acestea reflectă voinţa părţilor cu privire la o parte din aspectele menţionate.
Prin urmare, Curtea va stabili că studiul de piaţă va putea fi realizat la cererea oricărui organism de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, maximum o dată pe an, de o societate agreată de ambele părţi sau, în lipsa unui acord, prin tragere la sorţi din maximum trei societăţi propuse de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă.
Oricare organism de gestiune colectivă poate cere societăţii care realizează studiul să realizeze o verificare suplimentară a datelor folosite la definitivarea studiului sau, după caz, poate utiliza datele, informaţiile, înregistrările şi toate celelalte materiale care au stat la bază studiului pentru efectuarea unor verificări proprii, sub condiţia respectării clauzelor de confidenţialitate şi de abţinere de la orice utilizare neautorizată a datelor în alte scopuri decât cele de verificare a studiului. Demersurile de verificare a studiului vor fi notificate celeilalte părţi, iar costurile vor fi suportate de partea care alege această formă de control.
În acelaşi timp, Curtea constată că, având în vedere momentul soluţionării acestei cauze, un studiu realizat retroactiv pentru anii 2011 şi 2012 ar conduce la rezultate eronate, datorită timpului scurs şi efectelor acestuia asupra memoriei respondenţilor, cu atât mai mult cu cât studiul priveşte date care sunt păstrate în mod obişnuit în memoria de scurtă durată.
În schimb, Curtea constată că între cele două părţi din prezenta cauză a fost încheiat Protocolul nr. 5.208/14.04.2010, prin care părţile au convenit realizarea unui studiu de piaţă de către S.C. Daedalus Consulting — S.R.L., precum şi obiectivele studiului de piaţă, în vederea stabilirii criteriilor de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru comunicarea publică a fonogramelor în scop ambiental.
În articolul 2 din protocolul menţionat mai sus s-a stipulat că studiul va fi făcut pe baza unui chestionar agreat de ambele părţi şi anexat protocolului, iar în art. 3 din acelaşi protocol s-a stipulat că rezultatele studiului sunt asumate şi opozabile ambelor părţi.
Studiul realizat în iulie 2010 de Daedalus Millward Brown în baza acordului părţilor şi opozabil acestora, pe baza unui chestionar agreat de părţi şi pe baza unor date culese la un moment mai apropiat de perioadele avute în vedere, reflectă utilizarea fonogramelor în comunicarea publică în scop ambiental într-o perioada de timp mai apropriată de anii 2011 şi 2012, astfel că rezultatele acestui studiu pot fi extinse şi pentru aceşti ani.
Curtea apreciază că celelalte studii invocate de părţi nu pot fi valorificate în prezenta cauză, întrucât nu au fost realizate în baza unui acord al părţilor.
Prin urmare, studiul de piaţă ce va fi avut în vedere pentru anii 2011 şi 2012 este cel realizat de Daedalus Millward Brown, urmând ca pentru anii următori să fie aplicabile dispoziţiile de principiu referitoare la procedura de realizare a studiilor de piaţă la care prezentul protocol face trimitere, procedură stabilită mai sus.
Referitor la nivelul comisionului datorat organismului de gestiune colector, Curtea constată că este fondată susţinerea A.D.P.F.R. în sensul ca procentul de 12% este prea mare.
Critica formulată de UPFR cu privire la nivelul comisionului acordat prin hotărârea arbitrală este neîntemeiată. Este evident că nu poate fi stabilit un comision pentru organismul colector de 14%, aşa cum solicită UPFR, întrucât restul de 1% până la plafonul maxim legal nu ar permite organismului necolector să îşi desfăşoare activitatea proprie de repartizare a remuneraţiilor pentru propriii membri.
În acelaşi timp, Curtea constată că nu poate fi avut în vedere ca reper nivelul comisioanelor stabilite prin alte protocoale sau hotărâri arbitrale, invocate de A.D.P.F.R., întrucât este vorba de comisioane pentru colectarea unor remuneraţii corespunzătoare altor modalităţi de utilizare. Or, colectarea remuneraţiilor corespunzătoare utilizării prin comunicare publică este cea mai costisitoare, având în vedere numărul mare al utilizatorilor, necesitatea determinării modalităţii de realizare a comunicării publice, dificultatea identificării utilizatorilor care realizează acte de comunicare publică fără licenţă şi personalul necesar acestei operaţiuni, ţinerea evidenţei utilizatorilor şi a licenţelor acordate, acţiunile injustiţie promovate împotriva utilizatorilor fără licenţă, precum şi împotriva celor care nu achită la timp remuneraţiile, emiterea licenţelor, înştiinţărilor de plată şi a facturilor.
Raportat la nivelul maxim legal, prevăzut de Legea nr. 8/1996 în art. 134 alin. 1 lit. b), de 15% din sumele colectate anual, procent în care trebuie să se încadreze atât comisionul de administrare, cât şi comisionul datorat colectorului unic, Curtea apreciază că, prin raportare la complexitatea activităţii de colectare a remuneraţiilor datorate pentru comunicarea publică a fonogramelor, dar şi la necesitatea asigurării şi a fondurilor necesare funcţionarii organismului de gestiune necolector pentru repartizarea sumelor cuvenite propriilor membri, un nivel al comisionului datorat organismului de gestiune colector de 10% este suficient pentru acoperirea cheltuielilor de colectare şi prelucrare preliminară a datelor în vederea repartizării remuneraţiilor colectate între organismele de gestiune colectivă implicate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
În numele legii
DECIDE:
Admite ambele apeluri, formulate de apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) şi de apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) împotriva Hotărârii arbitrale din 23 aprilie 2013 pronunţate de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor în Dosarul nr. 3/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 273 din 15 mai 2013, în baza Deciziei ORDA nr. 58/29.04.2013.
Schimbă în parte hotărârea arbitrală apelată în sensul că:
Hotărârea arbitrală are ca obiect stabilirea pentru perioada 2011—2014 a criteriilor de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme a remuneraţiilor cuvenite producătorilor de fonograme pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme.
Stabileşte următoarele criterii de repartizare a remuneraţiilor pe categorii de utilizatori:
a. pentru sursa de colectare radio stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor din repertoriul aflat în gestiunea fiecărui organism de gestiune a drepturilor producătorilor de fonograme, conform playlisturilor comunicate de organismele de radiodifuziune pentru posturile de radio difuzate în ambiental (potrivit studiului de piaţă);
b. pentru sursa de colectare TV stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor din repertoriul aflat în gestiunea fiecărui organism de gestiune a drepturilor producătorilor de fonograme, conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune pentru posturile tv difuzate în ambiental (potrivit studiului de piaţă);
c. pentru sursa de colectare colecţie proprie stabileşte criteriul proporţiei repertoriului gestionat de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă.
Studiul de piaţă menţionat la lit. a şi b determină posturile de radio şi TV difuzate în ambiental, precum şi ponderea surselor de colectare. El poate fi realizat la cererea oricărui organism de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, maximum o dată pe an, de o societate agreată de ambele părţi sau, în lipsa unui acord, prin tragere la sorţi din maximum trei societăţi propuse de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă.
Oricare organism de gestiune colectivă poate cere societăţii care realizează studiul să realizeze o verificare suplimentară a datelor folosite la definitivarea studiului sau, după caz, poate utiliza datele, informaţiile, înregistrările şi toate celelalte materiale care au stat la baza studiului pentru efectuarea unor verificări proprii, cu condiţia respectării clauzelor de confidenţialitate şi de abţinere de la orice utilizare neautorizată a datelor în alte scopuri decât cele de verificare a studiului. Demersurile de verificare a studiului vor fi notificate celeilalte părţi, iar costurile vor fi suportate de partea care alege această formă de control.
Pentru anii 2011 şi 2012 vor fi valorificate rezultatele studiului de piaţă realizat de Daedalus Millward Brown în anul 2010.
La încheierea fiecărei etape de repartizare între organismele de gestiune a remuneraţiilor colectate, sumele colectate corespunzătoare proporţiei pieselor neidentificate vor fi virate de organismul colector într-un cont distinct. La finalul a trei ani de la încheierea fiecărei etape de repartizare, sumele rămase în urma revendicărilor de către titulari, precum şi accesoriile acestora, vor fi împărţite între organismele de gestiune colectivă proporţional cu repertoriul gestionat de fiecare dintre acestea la momentul colectării respectivelor sume.
Nivelul comisionului datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru sursa comunicare publică a fonogramelor publicate în scop comercial este de 10% din sumele colectate.
Înlătură din hotărârea arbitrală apelată următoarele dispoziţii:
a. cea prin care s-a stabilit că remuneraţiile cuvenite producătorilor de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă să fie gestionate de către organismul de gestiune colectivă din domeniu cu cel mai mare număr de membri, respectiv UPFR;
b. cea privind respingerea cererii formulate de UPFR pentru stabilirea criteriilor pentru anul 2011;
c. cea privind respingerea ca premature a cererilor părţilor privind stabilirea de criterii si procente de remuneraţii pentru perioada 2013—2014.
Menţine celelalte dispoziţii ale hotărârii.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 martie 2014.
PREŞEDINTE
MELANIA STANCIU
Judecător,
Alina Petruţa Buculei
Grefier,
Mihaela Lăcătuşu