În Monitorul Oficial nr. 532 din 17 iulie a.c. a fost publicată Decizia Curții Constituționale a României nr. 390 din 2 iulie 2014 referitoare la obiecţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 38 alin. (1) şi art. 42 din Legea privind parteneriatul public-privat.

Descoperă Raftul Legalis® – cea mai flexibilă soluție de doctrină online

Integral

1. Pe rol se află soluţionarea obiecţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii privind parteneriatul public-privat, obiecţie formulată de un număr de 94 de deputaţi aparţinând grupurilor parlamentare ale Partidului Naţional Liberal şi Partidului Democrat Liberal.

2. Obiecţia de neconstituţionalitate, înregistrată la Curtea Constituţională sub nr. 2.702 din 19 iunie 2014, constituie obiectul Dosarului Curţii Constituţionale nr. 598A/2014 şi a fost semnată de către următorii deputaţi aparţinând grupurilor parlamentare ale Partidului Naţional Liberal şi Partidului Democrat Liberal: Costel Alexe, Florin-Alexandru Alexe, Ştefan Alexandru Băişanu, Vasile Berci, Cristian Buican, Mihăiţă Calimente, Steluţa-Gustica Cătăniciu, Mircea-Vasile Cazan, Florica Cherecheş, Ioan-Cristian Chirteş, Erland Cocei, Gheorghe Costin, Corneliu Mugurel Cozmanciuc, Grigore Crăciunescu, Horia Cristian, Ioan Cupşa, Anton Doboş, Victor – Paul Dobre, Traian Dobrinescu, Mircea Dolha, Nechita-Stelian Dolha, Mihai Aurel Donţu, Gheorghe Dragomir, Daniel Andrei Gheorghe, Dumitru-Verginel Gireadă, Alina-Ştefania Gorghiu, Maria Grecea, Virgil Guran, Eleonora-Carmen Hărău, Daniel Iane, Mihai Lupu, Victor-Gheorghe Manea, Răzvan Horia Mironescu, Dan-Ştefan Motreanu, Romeo Florin Nicoară, Gheorghe-Eugen Nicolăescu, Theodor-Cătălin Nicolescu, Nechita-Adrian Oros, Ionel Pălăr, Dumitru Pardău, Ion Pârgaru, Octavian Marius Popa, Nini Săpunaru, George Scarlat, Adrian – George Scutaru, Dan-Coriolan Simedru, Gigel-Sorinel Ştirbu, Ionuţ Marian Stroe, Raluca Surdu, Iulian-Radu Surugiu, Ioan Tămâian, Laurenţiu Ţigăeru Roşca, Dan-Laurenţiu Tocuţ, Elena- Ramona Uioreanu, Dorinel Ursărescu, Lucia-Ana Varga, Vasile Varga, Mihai-Alexandru Voicu, Daniel-Cătălin Zamfir şi Radu Zlati, respectiv Tinel Gheorghe, Costică Canacheu, Mircea-Nicu Toader, Dănuţ Culeţu, Gheorghe Ialomiţianu, Liviu Laza -Matiuţa, Vasile Gudu, Diana Adriana Tuşa, Ştefan-Bucur Stoica, Constantin Dascălu, Cornel-Mircea Sămărtinean, Dan-Cristian Popescu, Mircea Man, Alin-Augustin-Florin Popoviciu, Maria- Andreea Paul, Lucian Militaru, Gheorghe Udrişte, Cristian-Constantin Roman, loan Oltean, Cezar – Florin Preda, Ioan Bălan, Ionaş-Florin Urcan, Romeo Rădulescu, Roberta Alma Anastase, Vasile Iliuţă, Claudia Boghicevici, Sanda-Maria Ardeleanu, Iulian Vladu, Mircea Lubanovici, Lucian-Nicolae Bode, George Ionescu, Cătălin-Florin Teodorescu, Eusebiu – Manea Pistru-Popa şi Alexandru Nazare.

3. În motivarea obiecţiei de neconstituţionalitate autorii acesteia susţin că art. 38 din legea criticată nu defineşte şi nici nu stabileşte criterii pentru aprecierea „motivelor excepţionale legate de interesul naţional sau local”, prin invocarea cărora partenerul public poate modifica unilateral sau rezilia contractul de parteneriat public-privat. În aceste condiţii, având în vedere că textul nu este suficient de clar şi precis, se apreciază că sunt încălcate prevederile art. 1 alin. (5) din Constituţie.

4. În privinţa art. 42 din legea criticată se arată că acesta, în condiţiile în care reglementează posibilitatea înlocuirii partenerului privat fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, nu prevede şi condiţii clare în care se ia această măsură, lăsând ca stabilirea acestora să fie realizată în documentaţia de atribuire sau în contract. Or, atât timp cât art. 72 şi 73 din Directiva 2014/24/UE, precum şi „Comunicarea interpretativă a Comisiei privind aplicarea dreptului comunitar în domeniul contractelor de achiziţii publice şi al concesiunilor în cazul parteneriatelor public-privat interinstituţionale” prevăd modalitatea prin care contractele de achiziţii publice, inclusiv cele din parteneriat public-privat, pot fi modificate fără a mai fi necesară o nouă procedură de achiziţii publice, este necesar ca şi norma naţională să preia o atare soluţie legislativă pentru a se respecta directiva menţionată, precum şi obligaţiile rezultate ca urmare a aderării la Uniunea Europeană. Or, având în vedere că art. 38 şi 42 nu transpun în mod fidel aceste reglementări, se constată încălcarea art. 20 şi art. 148 din Constituţie.

5. De asemenea se apreciază că, în lipsa detalierii condiţiilor în care se pot lua măsuri de modificare unilaterală, reziliere a contractului de parteneriat public-privat sau de înlocuire a partenerului privat fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, se încalcă prevederile constituţionale ale art. 31 şi art. 45.

6. În conformitate cu dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, obiecţia de neconstituţionalitate a fost comunicată preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, precum şi Guvernului, pentru a-şi exprima punctele lor de vedere.

7. Preşedintele Camerei Deputaţilor a transmis Curţii Constituţionale, cu Adresa nr. 2/3.155 din 25 iunie 2014, punctul său de vedere, prin care apreciază că obiecţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată.

8. În acest sens se arată că textul supus controlului de constituţionalitate întruneşte condiţiile legale privind forma de redactare a actelor normative în sensul că acesta nu are dificultăţi sintactice şi pasaje obscure sau echivoce. Legiuitorul nu a lăsat să se aprecieze arbitrar „motivele excepţionale” în care se poate modifica sau rezilia contractul de parteneriat public-privat, ci a precizat că acestea pot fi legate exclusiv de interesul naţional ori local. Se mai subliniază că precizarea in concreto a motivului excepţional va fi realizată cu ocazia modificării sau rezilierii contractului, astfel încât va putea fi observată şi verificată legătura directă cu un aspect, şi el concret, al interesului naţional ori local. Aceste motive şi aceste aspecte nu pot fi prevăzute de manieră exhaustivă de către legiuitor, care nu poate decât să le circumscrie de o manieră rezonabil de precisă, instituind un criteriu suficient de apreciere care să fie aplicabil de la caz la caz. Revine judecătorului competenţa de a stabili dacă a fost respectată această cerinţă legală privind modificarea sau rezilierea contractului, cu ocazia eventualelor litigii deduse judecăţii. În consecinţă se apreciază că nu se poate pune problema unei nerespectări a normelor de tehnică legislativă care să determine apariţia unor situaţii de incoerenţă şi instabilitate, contrare principiului securităţii raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea şi previzibilitatea legii.

9. Potrivit art. 288 paragraful 3 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, modalitatea de transpunere în dreptul naţional a directivelor este lăsată la aprecierea legiuitorului naţional, acesta nefiind ţinut de adoptarea unui anumit tip de act normativ cu un conţinut predeterminat. Astfel, critica de neconstituţionalitate raportată la art. 148 alin. (2) din Constituţie este neîntemeiată.

10. Se mai susţine că prevederile contestate nu încalcă principiul constituţional al egalităţii în faţa legii, deoarece legea stabileşte în mod clar posibilitatea modificării contractelor şi înlocuirea partenerilor privaţi în anumite contexte clar definite. De asemenea, legea nu dispune expres limitări sau restrângeri ale dreptului la informaţie sau ale libertăţii economice.

11. Guvernul a transmis Curţii Constituţionale, cu Adresa nr. 5/3.565/2014, înregistrată la Curtea Constituţională sub nr. 2.814 din 27 iunie 2014, punctul său de vedere, prin care apreciază că obiecţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată.

12. Astfel, art. 38 din lege stabileşte că modificarea sau rezilierea unilaterală a contractului din partea partenerului public intervine în condiţiile existenţei unor motive excepţionale legate de interesul naţional sau local, cu respectarea unor garanţii procedurale suplimentare, prevăzute chiar de prezenta lege, precum: notificarea prealabilă a partenerului privat şi a societăţii de proiect, includerea posibilităţii de modificare în documentaţia de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc şi nealterarea naturii generice a contractului iniţial. Se mai menţionează că partenerul privat are dreptul la o despăgubire stabilită în contractul de parteneriat public-privat, dacă i se produce un prejudiciu prin modificarea sau rezilierea unilaterală a contractului.

13. Guvernul mai arată că legiuitorul nici nu avea cum să enumere expressis verbis toate situaţiile care ar fi putut constitui motive excepţionale legate de interesul naţional sau local care să determine modificarea ori rezilierea contractului, el stabilind garanţii suficiente pentru protecţia partenerului privat. În plus, potrivit art. 24 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, dacă ar fi fost stabilite în mod expres cazurile care reprezintă motive excepţionale, ar fi existat riscul ca prin proiectul de act normativ să nu fie acoperită întreaga problematică a relaţiilor sociale ce reprezintă obiectul său de reglementare, fiind posibil să apară lacune legislative. Pentru a evita o asemenea situaţie, legiuitorul a făcut aplicarea art. 24 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 folosind formulări-cadru, de principiu, aplicabile oricăror situaţii posibile, fiind, astfel, respectate prevederile art. 1 alin. (5) din Constituţie.

14. Cu privire la susţinerea referitoare la încălcarea art. 20 şi 148 din Constituţie, Guvernul apreciază, în primul rând, că art. 20 din Constituţie nu este aplicabil în cauză, întrucât autorii obiecţiei se referă la compatibilitatea dreptului naţional cu cel european, raport reglementat de art. 148 din Constituţie, iar, pe de altă parte, analiza compatibilităţii art. 38 şi 42 din lege în raport cu art. 148 alin. (2) din Constituţie, prin prisma încălcării art. 72 şi 73 din Directiva 2014/24/UE, nu intră în competenţa Curţii Constituţionale.

15. În privinţa invocării art. 31 şi 45 din Constituţie, Guvernul arată că autorii sesizării nu au precizat care este modalitatea în care sunt încălcate cele două texte constituţionale. Pe de altă parte, art. 38 şi 42 se aplică în mod nediscriminatoriu oricăror contracte de parteneriat public-privat, fără nicio diferenţiere, textele prevăzând suficiente garanţii care să asigure transparenţa în executarea/încetarea contractului (intenţia de modificare unilaterală sau denunţare a contractului este notificată în prealabil, modificarea ori denunţarea sunt realizate doar dacă au fost prevăzute ca posibilităţi în documentaţia de atribuire sau în condiţiile institute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006), partenerul privat cunoscând încă din faza procedurii de atribuire că există posibilitatea încetării contractului dacă sunt îndeplinite condiţiile legale menţionate.

16. Ulterior, Guvernul a transmis o completare la punctul de vedere exprimat, completare înregistrată la Curtea Constituţională sub nr. 2.901 din 1 iulie 2014.

17. Prin această completare, Guvernul arată că atât art. 38, cât şi art. 42 din legea criticată au format obiectul avizului Consiliului Legislativ nr. 930 din 29 august 2013, fără a se aduce observaţii cu privire la aceste texte. Textele au fost adoptate în varianta iniţială propusă de Guvern şi avizată atât de Ministerul Justiţiei, cât şi de Consiliul Legislativ.

18. Pe fondul reglementării se arată că art. 38 din lege reglementează două drepturi extraordinare („drepturi exorbitante”) în favoarea partenerului public, drepturi care derivă din natura de contract administrativ al contractului de parteneriat public-privat, respectiv dreptul de a modifica şi denunţa unilateral contractul. În ambele situaţii aceste drepturi pot fi exercitate pentru motive care ţin de interesul public, chiar şi în absenţa unei culpe a partenerului privat, partenerul public având, însă, obligaţia de a compensa partenerul privat dacă acesta suferă pierderi în urma exercitării dreptului de modificare sau denunţare unilaterală. Se arată că reglementări similare se regăsesc în art. 57 alin. (1) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 54/2006 şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, reglementări care nu au fost subiect de observaţii nici din partea reprezentanţilor Comisiei Europene.

19. Textele criticate nu prevăd o enumerare a situaţiilor care ar putea duce la modificarea sau denunţarea unilaterală a contractului, întrucât acestea nu pot fi stabilite în mod limitativ, ci se determină prin raportare la situaţii concrete generate de specificul fiecărui contract de către autorităţile publice competente „în cadrul atribuţiilor lor de a stabili interesul general”. Mai mult, se susţine că motivele excepţionale nu pot fi definite prin lege tocmai datorită caracterului lor imprevizibil.

20. Totodată, se apreciază că art. 38 din lege nu trebuie privit singular, ci în coroborare şi cu alte texte din lege, spre exemplu art. 39. Acest text reglementează modificarea contractului, iar existenţa sau nu a unui motiv care să constituie temei pentru denunţarea unilaterală din partea partenerului public analizându-se la nivelul Ministerului Finanţelor Publice şi Guvernului. Pentru a lua o decizie, aceste din urmă autorităţi publice trebuie să ia în calcul implicaţiile asupra deficitului bugetar pe care o astfel de măsură o poate produce. Se mai învederează faptul că, în privinţa contractelor de parteneriat public-privat care nu presupun alocarea de resurse din bugetele aprobate prin legile bugetare anuale, aprecierea interesului public local revine organelor deliberative locale, acestea fiind cele care au aprobat încheierea contractului. Se mai apreciază că posibilitatea inserării unor clauze de denunţare unilaterală a contractului se regăseşte şi în „ghidurile de bune practici în domeniul parteneriatului public-privat publicate atât la nivelul Uniunii Europene, cât şi de instituţii financiare internaţionale, în general”. În fine, se arată că textul articolului ce reglementează denunţarea unilaterală a fost convenit şi cu reprezentanţii Comisiei Europene în procedura de consultare anterioară adoptării formei proiectului de lege în Guvern.

21. Cu privire la critica adusă art. 38 şi art. 42 din lege raportat la dispoziţiile Directivei 2014/24/UE se arată că, de fapt, raportarea trebuie făcută la Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European şi Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune, avându-se în vedere punctul 18 din preambulul acestei directive. Or, textele legale menţionate respectă art. 43 al Directivei 2014/23/UE. Mai este invocată jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu privire la mecanismul înlocuirii partenerului privat în cursul execuţiei contractului; se mai arată că forma finală a art. 42 din lege a fost convenită în discuţiile cu direcţiile de specialitate ale Comisiei Europene.

22. Se mai susţine că art. 38 şi 42 din lege nu încalcă principiile transparenţei şi egalităţii de tratament, ceea ce înseamnă că acestea nu contravin nici art. 45 din Constituţie.

23. Preşedintele Senatului nu a comunicat punctul său de vedere asupra obiecţiei de neconstituţionalitate.

CURTEA,

examinând obiecţia de neconstituţionalitate, punctul de vedere al preşedintelui Camerei Deputaţilor şi al Guvernului, raportul întocmit de judecătorul-raportor, dispoziţiile legii criticate, raportate la prevederile Constituţiei, precum şi Legea nr. 47/1992, reţine următoarele:

24. Curtea Constituţională a fost legal sesizată şi este competentă, potrivit dispoziţiilor art. 146 lit. a) din Constituţie, precum şi ale art. 1, 10, 15 şi 18 din Legea nr. 47/1992, republicată, să soluţioneze obiecţia de neconstituţionalitate.

25. Obiectul controlului de constituţionalitate, astfel cum a fost formulat, îl constituie dispoziţiile Legii privind parteneriatul public-privat. Analizând criticile de neconstituţionalitate, Curtea reţine că, în realitate, obiect al controlului de constituţionalitate îl constituie numai dispoziţiile art. 38 alin. (1) şi art. 42 din această lege, texte care au următorul cuprins:

— Art. 38:„(1) Din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local, după caz, partenerul public poate, cu notificarea prealabilă a partenerului privat şi a societăţii de proiect:

a) modifica unilateral anumite prevederi ale contractului de parteneriat public-privat, dacă această posibilitate a fost inclusă în documentaţia de atribuire într-o modalitate clară, precisă şi neechivocă, şi fără a se altera natura generică a contractului iniţial sau în orice altă situaţie de modificare unilaterală a contractului prevăzută de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care se aplică în mod corespunzător;

b) denunţa unilateral contractul de parteneriat public-privat, în condiţiile legii.”;

— Art. 42: „(1) În cazul în care partenerul privat sau societatea de proiect nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate în cadrul contractului de parteneriat public-privat sau obligaţiile faţă de finanţatorii proiectului, partenerul public, din proprie iniţiativă sau la solicitarea finanţatorilor proiectului, va putea înlocui partenerul privat în condiţiile alin. (2) şi (3).

(2) Înlocuirea partenerului privat se poate face fără realizarea unei noi proceduri de atribuire, numai dacă:

a) această posibilitate a fost prevăzută în cadrul documentaţiei de atribuire iniţiale într-o modalitate clară, precisă şi neechivocă, indicându-se cauzele unei astfel de înlocuiri potenţiale şi condiţiile în care poate fi realizată, în conformitate cu prevederile nomelor de aplicare; şi

b) această posibilitate a fost inclusă în cadrul contractului de parteneriat public-privat, în conformitate cu prevederile nomelor de aplicare.

(3) În absenţa îndeplinirii tuturor condiţiilor prevăzute la alin. (2), orice înlocuire a partenerului privat necesită declanşarea unei noi proceduri de atribuire”

26. Dispoziţiile constituţionale invocate în susţinerea criticilor de neconstituţionalitate sunt cele ale art. 1 alin. (5) referitor la cerinţele de calitate a legii, art. 20 privind tratatele internaţionale privind drepturile omului, art. 31 privind dreptul la informaţie, art. 45 privind libertatea economică şi art. 148 alin. (2) privind principiul aplicării prioritare a actelor obligatorii ale Uniunii Europene. În privinţa art. 31 şi art. 148 alin. (2) din Constituţie, Curtea constată, pe de o parte, că numai alin. (2) al art. 31, referitor la obligaţia autorităţilor publice de a asigura informarea corectă asupra treburilor publice, are incidenţă în cauză, iar, pe de altă parte, că invocarea alin. (2) al art. 148 din Constituţie vizează, în mod implicit, şi alin. (4) al acestui text constituţional.

(1) Admisibilitatea obiecţiei de neconstituţionalitate

27. Curtea constată că obiecţia de neconstituţionalitate formulată îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 146 lit. a) teza întâi din Constituţie atât sub aspectul obiectului său, fiind vorba de o lege adoptată şi nepromulgată încă, cât şi sub aspectul titularilor dreptului de sesizare, aceasta fiind semnată de un număr de 94 de deputaţi.

(2) Analiza pe fond a obiecţiei de neconstituţionalitate

28. Curtea, în jurisprudenţa sa, a statuat că „respectarea legilor este obligatorie, însă nu se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă şi previzibilă, întrucât acesta nu îşi poate adapta conduita în funcţie de ipoteza normativă a legii”. De aceea, „una dintre cerinţele principiului respectării legilor vizează calitatea actelor normative”. Aşadar, orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiţii calitative, respectiv să fie clar, precis şi previzibil (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 903 din 6 iulie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 584 din 17 august 2010, Decizia nr. 743 din 2 iunie 2011,, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 579 din 16 august 2011, Decizia nr. 1 din 11 ianuarie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 53 din 23 ianuarie 2012, Decizia nr. 447 din 29 octombrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 674 din 1 noiembrie 2013, Decizia nr. 1 din 10 ianuarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 123 din 19 februarie 2014, sau Decizia nr. 183 din 2 aprilie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 381 din 22 mai 2014).

29. Pentru a stabili dacă art. 38 alin. (1) din lege respectă exigenţele art. 1 alin. (5) din Constituţie, Curtea reţine că acesta, prin conţinutul său normativ, reglementează posibilitatea partenerului public în condiţiile notificării prealabile a partenerului privat şi a societăţii de proiect, ca, „din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local”, să modifice unilateral „anumite prevederi ale contractului de parteneriat public-privat”, dacă această posibilitate a fost inclusă în documentaţia de atribuire într-o modalitate clară, precisă şi neechivocă, şi fără a se altera natura generică a contractului iniţial, sau să denunţe unilateral contractul de parteneriat public – privat, în condiţiile legii. De asemenea, distinct de motivele excepţionale legate de interesul naţional sau local, Curtea observă că art. 38 alin. (1) lit. a) din lege prevede aplicabilitatea reglementărilor referitoare la modificarea unilaterală a contractului prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

30 Curtea observă faptul că actuala reglementare în vigoare, Legea parteneriatului public-privat nr. 178/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 676 din 5 octombrie 2010, nu prevede, în mod expres, posibilitatea modificării unilaterale a contractului de parteneriat public-privat de către partenerul public, ci doar posibilitatea generică a denunţării unilaterale a acestuia. Curtea reţine, însă, că măsura modificării unilaterale a contractului în cursul perioadei sale de valabilitate este un instrument util şi necesar aflat la îndemâna partenerului public, care, în acest fel, poate controla modul de executare a contractului, dar îl şi poate adapta în funcţie de situaţiile neprevăzute apărute în executarea acestuia. Un atare considerent are în vedere natura obiectului parteneriatului public-privat, respectiv realizarea sau, după caz, reabilitarea şi/sau extinderea unui bun ori a unor bunuri destinate prestării unui serviciu public şi/sau operării unui serviciu public.

31. În privinţa art. 38 alin. (1) din lege, Curtea reţine că acesta, în fraza introductivă, cuprinde noţiunea de „motive excepţionale”, fără, însă, a o defini; prin urmare, partenerul public va fi cel care va determina dacă o situaţie sau alta reprezintă ori nu un motiv excepţional în temeiul căruia se va putea modifica unilateral contractul. Curtea reţine că o noţiune legală poate avea un conţinut şi înţeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiţia ca legea care utilizează termenul respectiv să îl şi definească. Or, în prezenta cauză, Curtea constată că legiuitorul nu a definit noţiunea de „motive excepţionale”. În aceste condiţii, partenerul public va fi cel care va stabili înţelesul acestei sintagme de la caz la caz, ceea ce poate dezechilibra egalitatea contractuală dintre părţi. Mai mult, chiar dacă partenerul public este cel ce stabileşte in concreto acest înţeles, se ridică problema de a determina elementele care vor sta la baza aprecierii acestuia. Or, textul analizat nu oferă astfel de elemente, ceea ce înseamnă că aprecierea partenerului public nu poate fi decât una subiectivă şi, în consecinţă, discreţionară. Prin urmare, datorită lipsei sale de claritate, precizie şi previzibilitate, art. 38 alin. (1) din lege creează premisa normativă necesară pentru ca executarea contractului să implice recurgerea la procedee arbitrare.

32. Curtea, examinând susţinerile Guvernului referitoare la utilizarea noţiunii de „motive excepţionale” în actele de reglementare primară, reţine că, într-adevăr, adjectivul „excepţional” a fost şi este uzitat în dreptul pozitiv român. Cu titlu exemplificativ, Curtea are în vedere textul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, care, însă, atunci când se referă la situaţii excepţionale, oferă anumite indicii interpretului pentru a determina contextualizat sfera acestei noţiuni — spre exemplu; art. 110 alin. (1) lit. b), care prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere, cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în situaţii excepţionale, temeinic motivate, atunci când natura lucrărilor/produselor/serviciilor sau riscurile implicate de executarea/livrarea/prestarea acestora nu permit o estimare iniţială globală a preţului viitorului contract de achiziţie publică sau art. 144 alin. (1), care prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili ca durata unui acord – cadru să depăşească mai mult de 4 ani, decât în cazuri excepţionale, şi pe care le poate justifica în special prin obiectul specific al contractelor ce urmează a fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv. În schimb, Curtea reţine că art. 53 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 569 din 30 iunie 2006, cuprinde o prevedere similară cu textul art. 38 alin. (1) din legea supusă controlului de constituţionalitate, aşadar, fără a defini noţiunea de „motive excepţionale”. Toate cele anterior menţionate demonstrează faptul că legiuitorul trebuie să se raporteze la reglementările ce reprezintă un reper de claritate, precizie şi previzibilitate, iar erorile de apreciere în redactarea actelor normative nu trebuie să se perpetueze în sensul de a deveni ele însele un precedent în activitatea de legiferare; din contră, aceste erori trebuie corectate pentru ca actele normative să contribuie la realizarea unei securităţi sporite a raporturilor juridice.

33. În continuare, Curtea urmează a analiza prevederile lit. a) ale art. 38 alin. (1) din lege, text care prevede posibilitatea partenerului public de a modifica unilateral „anumite prevederi ale contractului de parteneriat public–privat”. În acest sens, textul criticat menţionează doar că posibilitatea de modificare unilaterală a contractului trebuie să fie prevăzută în documentaţia de atribuire într-o modalitate clară, precisă şi neechivocă, şi fără a se altera natura generică a contractului iniţial. Totuşi, nu se precizează ce fel de modificări pot fi făcute în mod unilateral, respectiv condiţii esenţiale sau neesenţiale ale contractului. Mai mult, Curtea reţine că textul este interpretabil, întrucât:

— fie se referă la posibilitatea partenerului public de a include în documentaţia de atribuire o clauză prin care prevede că va putea modifica unilateral contractul, iar determinarea in concreto a acelor „anumite prevederi” să fie lăsată pe parcursul executării contractului la libera apreciere a partenerului public;

— fie se referă la posibilitatea partenerului public de a include în documentaţia de atribuire o clauză prin care prevede că va putea modifica unilateral contractul, cu indicarea prevederilor contractuale ce pot face obiectul unor asemenea modificări;

— fie, în fine, se referă la posibilitatea partenerului public de a include în documentaţia de atribuire o clauză prin care prevede că va putea modifica unilateral contractul, cu indicarea unei marje/limite în privinţa prevederilor contractuale ce pot face obiectul unor asemenea modificări.

34. Din cele arătate la paragraful anterior rezultă că art. 38 alin. (1) din lege este echivoc dintr-o dublă perspectivă, şi anume prin faptul că nu determină clauzele contractuale şi nu fixează marje şi limite valorice ce pot forma obiectul modificărilor unilaterale, respectiv prin faptul că nu stabileşte în mod clar obligaţiile partenerului public în privinţa modului de includere a unei clauze de modificare unilaterală în documentaţia de atribuire.

35. În privinţa art. 38 alin. (1) lit. b) din lege, Curtea reţine că se pun aceleaşi probleme în privinţa noţiunii de „motive excepţionale”. Mai mult, Curtea observă că la lit. a) a aceluiaşi alineat se face referire la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, iar la lit. b) la „în condiţiile legii”. Or, Guvernul în completarea punctului său de vedere arată faptul că „parteneriatul public-privat nu este un contract de achiziţie publică”, intrând în sfera contractelor de concesiune, ceea ce înseamnă că ar fi contrazisă trimiterea de la lit. a) la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care reglementează achiziţiile publice, iar trimiterea la „condiţiile legii” de la lit. b)pare a fi făcută la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică. Aşadar, devine evident că textul suferă din punct de vedere al clarităţii, preciziei şi previzibilităţii sale.

36. Având în vedere cele de mai sus, Curtea constată că art. 38 alin. (1) din lege este contrar art. 1 alin. (5) din Constituţie în componenta sa privitoare la calitatea legii, destinatarii normei neavând posibilitatea obiectivă de a-şi adapta conduita ipotezei normei juridice analizate.

37. În aceste condiţii, Curtea reţine că art. 38 alin. (1) din lege afectează obligaţia pozitivă a autorităţilor publice de informare corectă a partenerului privat, obligaţie prevăzută de art. 31 alin. (2) din Constituţie. De asemenea, Curtea reţine că textul analizat afectează posibilitatea oricărei persoane de a iniţia şi întreprinde o activitate cu scop lucrativ (a se vedea şi Decizia nr. 230 din 14 martie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 5 aprilie 2007), prin sprijinirea discriminatorie a anumitor operatori economici, în sensul unei eventuale şicanări a partenerului privat ulterior încheierii contractului. Mai mult, se poate întâmpla şi situaţia în care, dacă această modificare ulterioară ar fi existat încă de la început, partenerul privat cu care s-a încheiat contractul să nu fi câştigat licitaţia. În acest context, textul criticat contravine art. 45 din Constituţie, care precizează că libertatea economică se exercită în condiţiile legii, lege care nu poate însă afecta substanţa acestui drept. Curtea reţine că legea poate stabili condiţii, termene sau obligaţii în legătură cu exercitarea acestui drept, însă nu poate afecta în sine substanţa dreptului. Or, prin prisma analizei de proporţionalitate dezvoltate în jurisprudenţa Curţii Constituţionale (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 266 din 21 mai 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 443 din 19 iulie 2013), se constată că, de principiu, deşi modificarea şi denunţarea unilaterală a contractului urmăresc un scop legitim, respectiv prestarea sau operarea în bune condiţii a unui serviciu public, modul defectuos de redactare a textului analizat imprimă acestuia un conţinut normativ care nu este nici adecvat şi nici necesar, afectând justul echilibru care trebuie păstrat între interesele partenerului public şi al celui privat pentru atingerea scopului urmărit.

38. Cu privire la încălcarea art. 148 din Constituţie, Curtea reţine existenţa unei dispute între Guvern şi autorii obiecţiei de neconstituţionalitate cu privire la directiva aplicabilă parteneriatului public-privat contractual şi/sau instituţionalizat, O atare incertitudine este dată de faptul că legiuitorul nu şi-a îndeplinit obligaţia de a indica, în cuprinsul legii criticate, actele Uniunii Europene care sunt transpuse prin aceasta, ceea ce este inadmisibil. Indiferent de directiva aplicabilă (Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune sau Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, ambele publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L nr. 94 din 28 martie 2014), Curtea observă că ambele cuprind condiţii care coincid aproape până la detaliu în privinţa modificării sau denunţării unilaterale a contractului, în timp ce textul art. 38 alin. (1) din lege conţine o soluţie normativă ce tinde să se sustragă acestor condiţii. În consecinţă, Curtea reţine că soluţia legislativă cuprinsă în textul criticat reprezintă o încălcare de către Parlament a dispoziţiilor art. 148 alin. (4) din Constituţie, text care reglementează rolul acestuia de garant în privinţa ducerii la îndeplinire a obligaţiilor rezultate din actul aderării.

39. Cu privire la art. 42 din lege, Curtea observă că autorii obiecţiei de neconstituţionalitate se referă numai la încălcarea dispoziţiilor art. 31 alin. (2), art. 45 şi art. 148 alin. (2) din Constituţie. Acest text legal nu reprezintă, însă, altceva decât o reluare într-o formulare cuprinzătoare şi cu finalitate juridică identică a prevederilor art. 43 alin. (1) lit. a) şi d) din Directiva 2014/23/UE, invocată de Guvern în completarea la punctul său de vedere, sau ale art. 72 alin. (1) lit. a) şi d) din Directiva 2014/24/UE, invocată de autorii obiecţiei, astfel încât Curtea nu poate reţine încălcarea art. 148 alin. (4) din Constituţie. Conţinutul normativ al art. 42 din lege este unul complex şi exact, întrucât obligă partenerul public să indice în cadrul contractului de parteneriat public-privat atât cauzele înlocuirii potenţiale, cât şi condiţiile în care poate fi realizată cu trimitere la normele de aplicare a legii, nelăsând loc de interpretare în favoarea partenerului public. În acest fel se asigură informarea partenerului privat cu privire la motivele de încetare unilateral a contractului, cu respectarea art. 31 alin. (2) din Constituţie. În privinţa art. 45 din Constituţie, Curtea reţine, astfel cum s-a arătat mai sus, că legiuitorul poate impune condiţii cu privire la exercitarea libertăţii economice; or, în privinţa art. 42 din lege, contractul cu partenerul privat încetează pentru motivele negociate şi acceptate de cei 2 contractanţi, partenerul privat cunoscând, astfel, condiţiile şi motivele exacte pentru care este înlocuit. Astfel, exercitarea libertăţii economice se realizează în condiţiile legii, fără ca aceasta — art. 42 din lege — să vizeze substanţa dreptului, ci doar exerciţiului său, măsura fiind, astfel proporţională cu scopul legitim urmărit, respectiv prestarea sau operarea în bune condiţii a unui serviciu public.

40. Curtea reţine că art. 20 din Constituţie nu are incidenţă în cauză, întrucât invocarea acestui text constituţional este realizată prin prisma încălcării prevederilor Directivei 2014/24/UE, caz în care autorii obiecţiei de neconstituţionalitate au în vedere, de fapt, prevederile art. 148 din Constituţie cu privire la integrarea în Uniunea Europeană, şi nu cele ale art. 20 din Constituţie (a se vedea mutatis mutandis Decizia nr. 950 din 13 noiembrie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 20 din 10 ianuarie 2013).

41. Pentru considerentele arătate, în temeiul art. 146 lit. a) şi al art. 147 alin. (4) din Constituţie, precum şi al art. 11 alin. (1) lit. A.a), al art. 15 alin. (1) şi al art. 18 alin. (2) din Legea nr. 47/1992, cu majoritate de voturi,

CURTEA CONSTITUŢIONALĂ

În numele legii

DECIDE:

Admite, în parte, obiecţia de neconstituţionalitate formulată şi constată că dispoziţiile art. 38 alin. (1) din Legea privind parteneriatul public-privat sunt neconstituţionale.

Definitivă şi generai obligatorie.

Decizia se comunică Preşedintelui României, preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului şi prim-ministrului şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Pronunţată în şedinţa din data de 2 iulie 2014.

PREŞEDINTELE CURŢII CONSTITUŢIONALE

AUGUSTIN ZEGREAN

Magistrat-asistent-şef,

Benke Károly