Decizia Î.C.C.J. nr. 10/2014 privind aplicarea art. 418 din Codul de procedură penală

[înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, deciziunea penală nr. 659 din 5 martie 1937:

Ceea ce legiuitorul a voit să înţeleagă prin cuvintele lege mai favorabile inculpatului, (…) a fost consfinţirea principiului retroactivităţii legilor penale mai blânde, faţă de inculpat, ceea ce însemnează că s-a referit la culpabilitatea şi calificarea faptului acestuia, şi ca o consecinţă la pedeapsa mai uşoară prevăzută în legea mai blândă, iar nu la principiile şi normele de procedură care rămân acelea care au fost în vigoare la data când s-a judecat cazul. Că aceasta este adevărata interpretare a textului de mai sus, rezultă şi din dispoziţiunile art. 3 din noul Cod penal, care dispune că: dacă după săvârşirea infracţiunii şi înainte de condamnarea infractorului printr-o hotărâre definitivă, intervine o lege sau mai multe legi succesive, se aplică legea ale cărei dispoziţiuni sunt mai favorabile infractorului, ceea ce însemnează că legiuitorul în grija de a face aplicaţiunea principiului de mai sus a pus la îndemâna inculpatului, aflat în recurs la intervenirea legii mai blânde, o nulitate care să-i dea posibilitatea ca acest principiu al retroactivităţii să-şi capete aplicaţiunea sa.” Biblioteca Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în Buletinul anului 1938 al Curţii de Casaţie si Justiţie, Secţiunea II (penale), p. 1403—1404]

b) Jurisprudenţă relevantă în aplicarea legii penale mai favorabile cu privire la situaţiile tranzitorii determinate de intrarea în vigoare a Codului penal din 1969

Instanţele naţionale, în perioada 1969—1971, perioada imediat următoare intrării în vigoare a Codului penal din 1969, au reţinut că legea penală mai favorabilă se alege în funcţie de evaluarea tuturor circumstanţelor cauzei şi influenţa lor asupra sancţiunilor în raport cu fiecare din legile succesive, fără a fi posibilă combinarea lor (TS, d.p. nr. 1.012/1971; TMB — Secţia I penală, d.p. nr. 4.136/1969).

VI .3. Doctrina în materia legii penale mai favorabile cu privire la circumstanţele atenuante.

Doctrina publicată cu privire la Codul penal Carol al II-lea

a) Const. G. Rătescu, I. Ionescu-Dolj, I. Gr. Perieţeanu, Vintilă Dongoroz, H. Aznavorian, Traian Pop, Mihail I. Papadopolu, N. Pavelescu, Codul penal adnotat, vol. I, partea generală, art. 1—183, Ed. Socec & Co, S.A.R., Bucureşti, 1937

— Comentariu de V. Dongoroz: „Comentare nr. 1, p. 9: Art. 2—5 din prezentul cod statorniceşte reguli cu privire la aplicaţiunea legilor penale în raport cu timpul. Comentare nr. 3, lit. c, p. 9: (…) dacă fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii în raport cu ambele legi, atunci se va examina care este legea care este mai uşoară în raport de circumstanţele cauzei şi cu toate instituţiunile de individualizarea pedepsei prevăzute în fiecare lege şi cari şi-ar găsi aplicaţiunea în cauză. Comentare nr. 4, lit. b, p. 10: Alegerea legii mai blânde exclude implicit legea mai severă. Nu este deci îngăduit a se îmbina dispoziţiunile unei legi cu ale celeilalte pentru a se obţine un rezultat şi mai favorabil, fiindcă aceasta ar însemna crearea pe cale de aplicaţiune a unei a treia lege (lex tertia), ceea ce nu este admis. Odată însă fapta stabilită şi pedeapsa fixată conform unei din legi se poate recurge la instituţiunile cari funcţionează independent din cealaltă lege dacă ele sunt favorabile infractorului”;

b) Vintilă Dongoroz, Drept penal, reeditarea ediţiei din 1939, Asociaţia Română de Ştiinţe Penale, Bucureşti, 2000:

— p. 109—110, lit. b: „Alegerea legii mai blânde este mai greu de făcut atunci când şi legea veche şi cea nouă incriminează acelaşi fapt, însă cele două legi diferă, fie sub aspectul raportului condiţiunilor de aplicare, fie sub raportul sancţiunilor. Aplicarea legii mai blânde însemnă reţinerea unei din legi, cu excluderea absolută a celeilalte legi, ca şi cum nu ar exista. Deci, nu este îngăduit, pentru a uşura situaţiunea învinuitului, să se ia dispoziţiuni din legea veche şi altele din legea nouă şi prin combinarea lor să se creeze lex tertia şi mai favorabilă inculpatului.

Regula I: Pentru a alege legea cea mai blândă, se vor examina mai întâi condiţiunile de aplicare a represiunii, în raport cu fiecare din cele două legi succesive, dar în mod separat. Acest examen priveşte condiţiunile de urmărire, condiţiunile de imputabilitate, cauzele care apără de pedeapsă etc. (…)

Regula II: Când faptul urmează a fi pedepsit, fiindcă nu există vreo cauză să împiedice urmărirea sau să apere de pedeapsă, atunci legea cea mai blândă va fi cea care prevede o sancţiune mai uşoară. (…)

Regula III: Legea cea mai blândă nu este aceea care, in abstracto, conţine dispoziţiuni mai favorabile, ci aceea care, faţă cu cazul concret reţinut de judecători, conduce la o situaţiune avantajoasă infractorului.”

Doctrina publicată cu privire la Codul penal din 1969

a) Vintilă Dongorz, Siegfried Kahane, Ion Oncea, Rodica Stănoiu, Josif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin Bulai, Explicaţii teoretice ale Codului Penal Român, Partea generală, vol. I şi II, Academia Română, Institutul de Cercetări Juridice, Ed. Academiei, Bucureşti, ediţia a II-a, Bucureşti 2003 (reeditarea ediţiei din 1969)

Legea penală şi limitele ei de aplicare (S. Kahane), p. 71: „Se poate întâmpla ca legile penale succesive să cuprindă în acelaşi timp dispoziţiuni mai favorabile şi altele mai severe. (…) Art. 13 Cod penal prevede că dacă au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea cea mai favorabilă, iar nu dispoziţiunile cele mai favorabile din legile succesive. Prin urmare, în situaţia analizată, dintre legile succesive urmează să se aplice numai una dintre ele, cu exclusivitate.^”

b) Practica judiciară penală, vol. I, Partea generală (art. 1—51 din Codul penal), Institutul de cercetări juridice, Ed. Academiei Române, 1988, George Antoniu, Constantin Bulai, Rodica Mihaela Stănoiu, Avram Filipaş, Constantin Mitrache, Vasile Papadopol, Cristina Filipaş, coordonatori: George Antoniu şi Constantin Bulai

Cu privire la aplicarea legii penale în timp, respectiv la aplicarea legii penale mai favorabile potrivit art. 13 din Codul penal anterior, în soluţiile instanţelor judecătoreşti s-a statuat imposibilitatea combinării dispoziţiilor mai favorabile din legile succesive şi crearea unei alte legi (aşa-numita lex tertia), evidenţiindu-se caracterul unitar al dispoziţiilor pe baza cărora au loc încadrarea juridică a faptei şi aplicarea pedepsei. Unitatea dintre incriminare şi pedeapsă exclude posibilitatea, în cazul legilor succesive, de a combina incriminarea dintr-o lege cu pedeapsa din altă lege. Aceeaşi unitate împiedică şi combinarea dispoziţiilor de favoare privitoare la circumstanţele atenuante şi agravante, acestea participând, în egală măsură, la configurarea cadrului lega! unitar pe baza căruia se stabileşte incriminarea şi se individualizează sancţiunea penală.

VI.4. Jurisprudenţa relevantă a Curţii Constituţionale

Prin decizia nr. 1.483 din 8 noiembrie 2011¹ referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 320¹ alin. 1 din Codul de procedură penală se precizează: „(…) Cât priveşte determinarea concretă a legii penale mai favorabile, este de observat că aceasta vizează aplicarea legii, şi nu a dispoziţiilor mai blânde, neputându-se combina prevederi din vechea şi din noua lege, deoarece s-ar ajunge la o lex tertia, care, în pofida dispoziţiilor art. 61 din Constituţie, ar permite judecătorului să legifereze.

Or, dispoziţiile art. 320¹ alin. 1 din Codul de procedură penală fiind de imediată aplicare, coroborat cu natura substanţial penală a alin. 7, este evident că acestea sunt mai favorabile atât timp cât, anterior soluţionării definitive a cauzei, nu a existat posibilitatea reducerii limitelor de pedeapsă în cazul recunoaşterii vinovăţiei.

Determinarea caracterului «mai favorabil» are în vedere o serie de elemente, cum ar fi: cuantumul sau conţinutul pedepselor, condiţiile de incriminare, cauzele care exclud sau înlătură responsabilitatea, influenţa circumstanţelor atenuante sau agravante, normele privitoare la participare, tentativă, recidivă etc. Aşa fiind, criteriile de determinare a legii penale mai favorabile au în vedere atât condiţiile de incriminare şi de tragere la răspundere penală, cât şi condiţiile referitoare la pedeapsă (…)”

VII. Dispoziţii legale incidente

Constituţia României

Art. 15 Universalitatea

(1) Cetăţenii beneficiază de drepturile şi libertăţile consacrate prin Constituţie şi prin alte legi şi au obligaţiile prevăzute de acestea.

(2) Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile.

Codul penal din 1969

Art. 13 Aplicarea legii penale mal favorabile

În cazul în care de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea cea mai favorabilă.

Când legea anterioară este mai favorabilă, pedepsele complementare care au corespondent în legea penală nouă se aplică în conţinutul şi limitele prevăzute de aceasta, iar cele care nu mai sunt prevăzute în legea penală nouă nu se mai aplică.

Art. 73 Circumstanţe atenuante

Următoarele împrejurări constituie circumstanţe atenuante:

a) depăşirea limitelor legitimei apărări sau ale stării de necesitate;

b) săvârşirea infracţiunii sub stăpânirea unei puternice tulburări sau emoţii, determinată de o provocare din partea persoanei vătămate, produsă prin violenţă, printr-o atingere gravă a demnităţii persoanei sau prin altă acţiune ilicită gravă.

Art. 74 împrejurări care pot constitui circumstanţe atenuante

Următoarele împrejurări pot fi considerate circumstanţe atenuante:

a) conduita bună a infractorului înainte de săvârşirea infracţiunii;

b) stăruinţa depusă de infractor pentru a înlătura rezultatul infracţiunii sau a repara paguba pricinuită;

c) atitudinea infractorului după săvârşirea infracţiunii, rezultând din prezentarea sa în faţa autorităţii, comportarea sinceră în cursul procesului, înlesnirea descoperirii ori arestării participanţilor.

Împrejurările enumerate în prezentul articol au caracter exemplificaţii

Art. 76 Efectele circumstanţelor atenuante

În cazul în care există circumstanţe atenuante, pedeapsa principală pentru persoana fizică se reduce sau se schimbă, după cum urmează:

a) când minimul special al pedepsei închisorii este de 10 ani sau mai mare, pedeapsa se coboară sub minimul special, dar nu mai jos de 3 ani;

b) când minimul special al pedepsei închisorii este de 5 ani sau mai mare, pedeapsa se coboară sub minimul special, dar nu mai jos de un an;

c) când minimul special al pedepsei închisorii este de 3 ani sau mai mare, pedeapsa se coboară sub minimul special, dar nu mai jos de 3 luni;

d) când minimul special al pedepsei închisorii este de un an sau mai mare, pedeapsa se coboară sub acest minim, până la minimul general;

e) când minimul special al pedepsei închisorii este de 3 luni sau mai mare, pedeapsa se coboară sub acest minim, până la minimul general, sau se aplică o amendă care nu poate fi mai mică de 250 lei, iar când minimul special este sub 3 luni, se aplică o amendă care nu poate fi mai mică de 200 lei;

f) când pedeapsa prevăzută de lege este amenda, aceasta se coboară sub minimul ei special, putând fi redusă până la 150 lei în cazul când minimul special este de 500 lei sau mai mare, ori până la minimul general, când minimul special este sub 500 lei.

În cazul infracţiunilor contra siguranţei statului, al infracţiunilor contra păcii şi omenirii, al infracţiunii de omor, al infracţiunilor săvârşite cu intenţie care au avut ca urmare moartea unei persoane, sau al infracţiunilor prin care s-au produs consecinţe deosebit de grave, dacă se constată că există circumstanţe atenuante, pedeapsa închisorii poate fi redusă cel mult până la o treime din minimul special.

Când există circumstanţe atenuante, pedeapsa complementară privativă de drepturi, prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită, poate fi înlăturată.

În cazul în care există circumstanţe atenuante, amenda pentru persoana juridică se reduce după cum urmează:

a) când minimul special al amenzii este de 10.000 lei sau mai mare, amenda se coboară sub acest minim, dar nu mai mult de o pătrime;

b) când minimul special al amenzii este de 5.000 lei sau mai mare, amenda se coboară sub acest minim, dar nu mai mult de o treime.

Art. 77 Circumstanţe atenuante în cazul pedepsei detenţiunii pe viaţă.

Când pentru infracţiunea săvârşită legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă, dacă există circumstanţe atenuante, se aplică pedeapsa închisorii de la 10 la 25 de ani. (…)

Art. 141 Legea penală

Prin „lege penală” se înţelege orice dispoziţie cu caracter penal cuprinsă în legi sau decrete.

Codul penal Legea nr. 286/2009 privind Codul penal în vigoare de la 1 februarie 2014

Art. 5 Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei

(1) În cazul în care de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.

(2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică şi actelor normative ori prevederilor din acestea declarate neconstituţionale, precum şi ordonanţelor de urgenţă aprobate de Parlament cu modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziţii penale mai favorabile.

Art. 75 Circumstanţe atenuante

(1) Următoarele împrejurări constituie circumstanţe atenuante legale:

a) săvârşirea infracţiunii sub stăpânirea unei puternice tulburări sau emoţii, determinată de o provocare din partea persoanei vătămate, produsă prin violenţă, printr-o atingere gravă a demnităţii persoanei sau printr-o altă acţiune ilicită gravă;

b) depăşirea limitelor legitimei apărări;

c) depăşirea limitelor stării de necesitate;

d) acoperirea integrală a prejudiciului material cauzat prin infracţiune, în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, până la primul termen de judecată, dacă făptuitorul nu a mai beneficiat de această circumstanţă într-un interval de 5 ani anterior comiterii faptei. Circumstanţa atenuantă nu se aplică în cazul săvârşirii următoarelor infracţiuni: contra persoanei, de furt calificat, tâlhărie, piraterie, fraude comise prin sisteme informatice şi mijloace de plată electronice, ultraj, ultraj judiciar, purtare abuzivă, infracţiuni contra siguranţei publice, infracţiuni contra sănătăţii publice, infracţiuni contra libertăţii religioase şi respectului datorat persoanelor decedate, contra securităţii naţionale, contra capacităţii de luptă a forţelor armate, infracţiunilor de genocid, contra umanităţii şi de război, a infracţiunilor privind frontiera de stat a României, a infracţiunilor la legislaţia privind prevenirea şi combaterea terorismului, a infracţiunilor de corupţie, infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, a celor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, a infracţiunilor privitoare la nerespectarea regimului materiilor explozive, materialelor nucleare sau al altor materii radioactive, privind regimul juridic al drogurilor, privind regimul juridic al precursorilor de droguri, a celor privind spălarea banilor, privind activităţile aeronautice civile şi cele oare pot pune în pericol siguranţa zborurilor şi securitatea aeronautică, privind protecţia martorilor, privind interzicerea organizaţiilor şi simbolurilor cu caracter fascist, rasist sau xenofob şi a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii, a celor privind traficul de organe, ţesuturi sau celule de origine umană, privind prevenirea şi combaterea pornografiei şi a celor la regimul adopţiilor.

(2) Pot constitui circumstanţe atenuante judiciare:

a) eforturile depuse de infractor pentru înlăturarea sau diminuarea consecinţelor infracţiunii;

b) împrejurările legate de fapta comisă, care diminuează gravitatea infracţiunii sau periculozitatea infractorului.

Art. 76 Efectele circumstanţelor atenuante

(1) În cazul în care există circumstanţe atenuante, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită se reduc cu o treime.

(2) Dacă pedeapsa prevăzută de lege este detenţiunea pe viaţă, în cazul reţinerii circumstanţelor atenuante se aplică pedeapsa închisorii de la 10 la 20 de ani.

(3) Reducerea limitelor speciale ale pedepsei se face o singură dată, indiferent de numărul circumstanţelor atenuante reţinute.

Art. 173 Legea penală

Prin lege penală se înţelege orice dispoziţie cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanţe de urgenţă sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege.

Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal

Art. 12

(1) În cazul succesiunii de legi penale intervenite până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, pedepsele accesorii şi complementare se aplică potrivit legii care a fost identificata ca lege mai favorabilă în raport cu infracţiunea comisă.

(2) Pedeapsa complementară prevăzută la art. 55 lit. c) din Codul penal nu se aplică în cazul infracţiunilor comise anterior intrării în vigoare a acestuia.

VIII. Opinia Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casaţie şt Justiţie

Prin Adresa nr. 788/C/1088/III-5/2014 din data de 9 aprilie 2014, Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a comunicat că nu există în lucru nicio sesizare având ca obiect promovarea unui recurs în interesul legii vizând menţinerea circumstanţelor atenuante prevăzute de art. 74 alin. 1 din Codul penal anterior atunci când pentru fapta concretă legea mai favorabilă este Codul penal actual în condiţiile neagravării situaţiei în propria cale de atac, precum şi referitoare la efectele circumstanţelor atenuante prevăzute de Codul penal anterior (art. 76 din Codul penal anterior sau art. 76 din Codul penal actual) în condiţiile neagravării situaţiei în propria cale de atac.

De asemenea, în opinia formulată, Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a apreciat că în procesul de aplicare a art. 5 din Codul penal, dacă legea nouă este mai favorabilă, înlăturarea în apelul exercitat de inculpată a circumstanţei atenuante reţinute de instanţa de fond în favoarea acesteia pe considerentul că nu mai este prevăzută de legea nouă nu încalcă principiul reglementat de art. 418 din Codul de procedură penală.

IX. Raportul asupra chestiunii de drept supuse dezlegării

Având în vedere că la data întocmirii raportului, potrivit

Deciziei nr. 2/2014 a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie — Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, statuase că aplicarea legii penale mai favorabile se face pe instituţii autonome, opinia judecătorului-raportor este în sensul că în aplicarea art. 5 din Codul penal stabileşte că circumstanţele atenuante nu reprezintă o Instituţie autonomă în raport de incriminare şi sancţiune, în situaţia intrării în vigoare a unei legi noi, ce aduce modificări atât cu privire la pedepse, cât şi cu privire la circumstanţe atenuante, circumstanţele ca parte din instituţia sancţiunii unei infracţiuni nu pot fi privite şi analizate distinct (autonom) faţă de instituţia pedepsei.

Înlăturarea circumstanţelor atenuante nu aduce atingere principiului neagravării situaţiei în propria cale de atac prevăzut în art. 418 din Codul de procedură penală, atunci când în concret pentru aceeaşi faptă se stabileşte o sancţiune mai puţin severă.

X. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Examinând sesizarea formulată în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, se reţin următoarele:

A. Cu privire la condiţiile de admisibilitate ala sesizării

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului se constată că, în mod legal, a fost sesizată înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin încheierea din 20 martie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, învestită cu soluţionarea unei cauze în ultimă instanţă [apel, conform art. 10 alin. (2) din Legea nr. 255/2013] în Dosarul nr. 30.259/215/2013, fiind îndeplinite cerinţele impuse de dispoziţiile art. 475 din Codul de procedură penală.

De asemenea, se constată că această chestiune de drept a cărei lămurire se solicită a fost invocată în cursul judecăţii (din oficiu de către instanţa de apel), respectiv, că de lămurirea acesteia depinde soluţionarea pe fond a cauzei în care a fost invocată (soluţionarea căii de atac depinde de lămurirea ce se va da chestiunii de drept). Totodată, în chestiunea de drept supusă lămuririi, nu au fost pronunţate anterior de către înalta Curte de Casaţie şi Justiţie hotărâri prealabile sau în recurs în interesul legii. Problema de drept nu face nici obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare.

B. Cu privire la chestiunea de drept a cărei dezlegare este solicitată

Chestiunea de drept ce se solicită a fi lămurită constă în posibilitatea instanţei de apel, învestită cu judecarea căii de atac exercitate de inculpată, ca în raport cu principiul non reformatio în peius, să înlăture circumstanţele atenuante prevăzute de art. 74 alin. 1 din Codul penal anterior reţinute în favoarea acesteia, în condiţiile în care noul Cod penal, prin prisma art. 5, reprezintă legea penală mai favorabilă şi nu mai prevede o parte dintre aceste circumstanţe atenuante. De asemenea, dacă se concluzionează în sensul că, în situaţia dată, aceste circumstanţe atenuante trebuie menţinute, s-a solicitat a se stabili dacă efectele de atenuare ale acestora sunt cele prevăzute de Codul penal anterior sau de noul Cod penal.

După data sesizării completului competent pentru dezlegarea unor chestiuni de drept din cadrul înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi, respectiv, după data întocmirii raportului, a fost publicată Decizia nr. 265 din 6 mai 2014 a Curţii Constituţionale, în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 20 mai 2014, care a stabilit că dispoziţiile art. 5 din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea şi aplicarea legii penale mai favorabile.

Ca urmare a acestei decizii, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie— Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a pronunţat Decizia nr. 5 din 26 mai 2014, statuând că în aplicarea art. 5 din Codul penal în vigoare, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie are în vedere criteriul aprecierii globale a legii penale mat favorabile, constatând că nu este permisă combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea şi aplicarea legii penale mai favorabile cu privire la condiţiile de existenţă şi sancţionare ale infracţiunii în formă continuată.

În acelaşi sens a statuat şi Curtea Constituţională, şi anume determinarea concretă a legii penale mai favorabile vizează aplicarea legii, şi nu a dispoziţiilor mai blânde, neputându-se combina prevederi din vechea şi din noua lege, deoarece s-ar ajunge ia o lex tertia, care, în pofida dispoziţiilor art. 61 din Constituţie, ar permite judecătorului să legifereze.²

Potrivit dispoziţiilor art. 5 din Codul penal, în cazul în care de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea penală mai favorabilă, iar pentru a determina legea penală incidenţă se impune a se analiza dacă fapta mai este incriminată de legea penală nouă şi aceasta poate retroactiva, în sensul că este mai favorabilă cu privire la încadrarea juridică; caracterul unitar al dispoziţiilor referitoare la pedeapsă şi circumstanţe de individualizare în raport cu încadrarea juridică la momentul săvârşirii faptei şi la data judecării recursului şi instituţiile incidente în raport cu incriminarea sau sancţiunea (care agravează sau atenuează răspunderea penală şi limitele de pedeapsă).

Mecanismul de aplicare a legii mai favorabile în situaţii tranzitorii determinate de intrarea în vigoare a unei legi noi care modifică atât cadrul circumstanţelor atenuante, cât şi efectele acestora, presupune, în concret, analizarea consecinţelor faptei raportate la legea aflată în vigoare la data săvârşirii ei, respectiv încadrarea juridică pentru care inculpatul a fost condamnat cu reţinerea circumstanţelor atenuante şi consecinţele faptei în urma intrării în vigoare a legii noi, precum şi compararea limitelor de pedeapsă în raport cu fiecare dintre conţinuturile stabilite anterior, cu precizarea că se va avea în vedere caracterul unitar al dispoziţiilor referitoare la pedeapsă şi circumstanţele de individualizare în raport cu încadrarea juridică dată faptei.

În cazul succesiunii de legi penale intervenite până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, determinarea legii mai favorabile în cazul circumstanţelor atenuante presupune, întotdeauna, examinarea prealabilă a tuturor dispoziţiilor legale din fiecare lege în parte, privitoare la aplicarea pedepsei, raportându-le la împrejurările în care s-a săvârşit fapta şi la persoana infractorului, spre a putea constata pe baza căror dispoziţii se ajunge în cazul dat la o pedeapsă mai uşoară. Instanţa soluţionează această problemă calculând pedeapsa pe baza dispoziţiilor privitoare la circumstanţele atenuante, raportate la împrejurările de fapt, din fiecare lege în parte şi comparând între ele limitele de pedeapsă astfel stabilite.

Stabilirea legii penale mai favorabile în condiţiile în care limitele pedepselor în noul Cod penal sunt mai mici decât cele din vechiul Cod, iar circumstanţele atenuante reţinute de instanţă la individualizarea judiciară a pedepsei nu se mai regăsesc în reglementările în vigoare, implică examinarea limitelor pedepsei din vechea lege, inclusiv cu reţinerea circumstanţelor atenuante şi a efectelor acestora, corespunzător incriminării faptei din aceeaşi lege şi compararea doar cu limitele pedepsei prevăzute de noua Incriminare atunci când circumstanţele atenuante din legea abrogată nu se mai regăsesc în legea nouă.

În materia căilor de atac exercitate de părţi operează principiul procesual prevăzut de art. 418 din Codul de procedură penală, corespondent al art. 372 din reglementarea anterioară, astfel instanţa de apel, soluţionând cauza, nu poate crea o situaţie mai grea pentru cel ce a declarat apel.

Raţiunea acestui principiu porneşte de la dreptul părţilor de a supune hotărârea atacată unui control jurisdicţional fără a i se crea titularului căii de atac o situaţie mai grea, pentru că astfel s-ar putea determina abţinerea părţii de la exercitarea drepturilor sale procesuale de teama asumării acestui risc.

Este recunoscut în doctrină faptul că în cazul în care instanţa este învestită numai cu soluţionarea apelului inculpatului, aceasta nu-i poate agrava situaţia prin înlăturarea incidenţei unor împrejurări favorabile acestuia, spre exemplu, prin înlăturarea circumstanţelor acordate prin hotărârea atacată. În acelaşi timp însă neagravarea situaţiei în propria cale de atac nu poate aduce atingere legalităţii sancţiunii şi incriminării. Pedeapsa decurge din norma care incriminează fapta. Unitatea dintre incriminare şi pedeapsă exclude posibilitatea, în cazul legilor succesive, să se combine incriminarea dintr-o lege cu pedeapsa dintr-o altă lege. Aceeaşi unitate împiedică şi combinarea dispoziţiilor de favoare privitoare la circumstanţe agravante şi atenuate, acestea participând în egală măsură la configurarea cadrului legal unitar pe baza căruia se stabileşte incriminarea şi se individualizează sancţiunea penală.

În acelaşi sens, s-a pronunţat şi înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, prin Decizia nr. 8/2008: „în cazul în care de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea cea mai favorabilă, adică în ansamblul ei, iar nu doar anumite dispoziţii mai favorabile rezultate din combinarea prevederilor mai multor legi succesive.”

În consecinţă, în măsura în care circumstanţele atenuante reţinute de prima instanţă nu au corespondent în prevederile art. 75 alin, (2) din Codul penal actual [fiind vorba doar despre cele prevăzute de art. 74 alin. 1 lit. a) şi c) din Codul penal anterior, întrucât circumstanţa atenuantă prevăzută de art. 74 alin. 1 lit. b) din Codul penal anterior este preluată în art. 75 alin. (2) în actualul Codul penal], acestea pot fi înlăturate dacă instanţa de control judiciar apreciază că în cauză pentru fapta analizată legea penală mal favorabilă o reprezintă Cod penal actual, iar pedeapsa potrivit acestor dispoziţii este mai mică decât cea aplicată de prima instanţă, fără ca în acest fel să fie încălcat principiul non reformatio in pejus prevăzut de art. 418 din Codul de procedură penală.